论商标权的本质及其异化
关键词: 权利本质；特定利益；法力；私权；商标权本质；异化
内容提要: 权利的本质是享受特定利益的法律上之力。“特定利益”与“法律上之力”不仅是权利分类的标准和依据，也是法律将某一特定利益进行权利化时，具体制度设计应当考虑的两个核心要素。商标权作为私权，所保护的利益是商誉，并以商标为权利客体。商标是特定标识与特定商品之间的联系，而不是指特定标识本身。中国现行《商标法》在对商标权进行具体的制度设计时，对商标权的上述本质进行了不同程度的异化。
中国《商标法》目前正在进行第三次修改，争论相当激烈，分歧也颇多。有些争论是针对当前商标法领域存在的一些不正常现象，如商标抢注问题、商标买卖问题等。有些争论则涉及商标权权利本身，例如商标权的来源、商标权的权利属性等等。本文从权利的本质人手，以权利本质的通说为依据，探究商标权的本质，以反观中国现行《商标法》对商标权的制度设计。
一、权利的本质
德国著名法学家安德烈·冯·图尔曾说：“权利系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最后抽象化。”[1]鉴于权利的重要性，人们花费了大量精力致力于探究权利的本质。关于权利的本质，历史上存在三种学说，即意思说、利益说和法力说。法力说结合了意思说和利益说，并克服了意思说和利益说的不足，遂成为权利本质的当今通说。[2]法力说认为，权利的本质是享受特定利益的法律之力。依据止以兑，权利由“特定利益”和“法律之力”两个要素构成。其中“特定利益”，是指生活利益，其载体通常称为权利的客体。[3]其中“法律之力”是指法律所赋予的一种力量，此种力量受到法律的支持和保障，凭借此力，权利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行为。
根据法力说，权利由特定利益和法律之力两个要素构成，因此，就具体的权利而言，彼此的特定利益和法律之力会存在差异，或特定利益之间存在差异，或法律之力之间存在差异，或两方面都存在差异。另外，由于权利包含特定利益和法律之力两个要素，因此，法律将某一特定利益进行权利化时，必须对特定利益和法律之力两个要素都要予以考量，要么将该项权利归入现有的权利类型，要么对两个要素进行差异化设计，使该项权利成为一种新类型的权利。
二、商标权的本质
（一）商标权的私权属性
世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》简称TRIPS协议准引言部分开宗明义指出，知识产权是私权。[4]根据TRIPS协议第一部分第一条第二款之规定，商标权属于该协议规定的知识产权范畴。因此，商标权也属于私权。
私权是相对公权来说的。私权倡导“天赋人权”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并坚持“不告不理”的法律救济原则。我们在通过法律将某一特定利益进行私权化时，必须坚持私权的上述基本原则。商标权既然属于私权，那么我们在对商标权进行法律制度设计时，就必须将私权的本质属性具体化到相应的法律制度中，而不是相反。在权利来源方面，基于“天赋人权”以及洛克的劳动理论，商标权不是来源于政府的授权，而是来源于权利人自身的发现或劳动创造。没有发现或劳动创造，就没有权利。在权利行使方面，基于“意思自治”原则，商标权的行使，包括权利转让和权利许可，无需获得政府的批准。在权利范围方面，基于 “法不禁止即自由”的原则，法律不应当限制商标权的行使，除非这种行使妨碍了他人合法利益的正常实现而构成权利滥用。在权利救济方面，基于“不告不理”原则，当商标权受到侵害时，公权作为私权救济的补充工具不应主动救济商标权。
（二）商标权的客体
1．商标权所保护的特定利益
商标权是私权，因此，商标权所保护的特定利益应是个人生活利益。根据庞德的论述，个人生活利益可以分类为：(1)人格利益，指有关物质和精神存在的请求和需求；(2)家庭利益，指有关所谓“扩展的个人生活”的请求和需求；（3）物质利益，指有关个人经济生活的请求和需求。[5]根据前述，商标权所保护的特定利益应属个人物质利益。正如我们所知，社会中的个人经济生活包含了四类要求或请求：第一类是对有形财产的控制要求，即人类赖以生存的自然媒介—狭义的财产请求；第二类要求包括从事活动与缔约自由，参与企业、从事职业、承担工作以及缔结和履行契约的自由；第三类是对承诺的利益、对承诺的金钱性履行的请求；第四类是在与他人发生经济性利益关系时，无论这种关系是契约的、社会的、商业的、公务的还是家庭的，要求保护其不受外部干涉的请求。[6]商标权明显不属于第二类请求和第三类请求。
第一类请求经赋予法律之力后就成为狭义的财产权，相应的法律就成为狭义财产法。第四类中有关保护商业关系不受外部干涉的请求，经法律确认后就成为当今反不正当竞争法的内容。保护商业关系不受外部干涉是法律中的一个新兴领域。被保护的是一项物质利益，其保护原则与狭义财产的保护原则相同。起初基于一个单一且狭义的概念—把一个人的货物假冒成另一个人的货物，不公平竞争的观念只用于所谓的“商标案”。经过不断发展，特别是近代以来的迅速发展，该法律观念已经有了巨大转变：从把一个人的货物冒充成另一个人的货物认定为违法行为，转变为是指对他人商业关系的侵犯。[7]但在当代，对于商标保护的请求，大多数国家将其从反不正当竞争的内容中分离出来而进行单独立法。那么在当代，商标权是属于狭义财产权呢，还是属于保护商业关系不受外部干涉的请求权呢？广义的财产法包括狭义财产法、无形财产法和保护不断发展的有关经济利益关系的法律原则，并且三者的保护原则相同，[8]因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，其属于广义财产权当属无疑。根据第一类请求，财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动—体力或精神上的劳动—而创造的产品的请求权。[9]具体到商标权，个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物是什么呢？或者说，个体通过其劳动—体力或精神上的劳动—而创造的产品是什么呢？商标权作为一项财产权，不是来自于商标局的注册，而是来自于商标的实际使用和由此而产生的商誉，也即消费者对于商标的积极评价。[10]由此可知，商标权人通过其劳动—实际使用商标的行为—而创造是商誉，因此，商标权人要求控制通过其劳动而创造的产品也只能是商誉。所以说，商誉是商标权所保护的特定利益。
2．商标权的客体
商标权所保护的特定利益是商誉，那么承载商誉的载体什么呢？换句话说，商标权的客体是什么呢？知识产权法学界对知识产权的客体进行了大量的探索，基本形成了信息说、信号说、符号说、知识说、知识产品说、形式说。[11]目前知识产权法学界大多数人持信息说，并且世界知识产权组织也认为知识产权的客体就是某一类信息。[12]
具体到商标权，其客体应当也是某种信息。根据前述知识产权法学界关于知识产权客体的论述，基本上都将这种信息归结为标识或商业标识。在他们看来，标识或商业标识就是商标权的客体，就是商誉这种特定利益的载体，并将商标权归为“标记性权利”。按照“标记性权利”的说法，商标不过是一种商业标识，商标权就是人们就该商业标识所享有的权利。商标是企业商誉的载体。[13]商标所承载的商誉，通过商标的实际使用而获得。特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则会逐日积累。相反，特定商业标识不与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，企业商誉则无法形成。因此，商标的实际使用是商誉形成并逐步积累的途径。而商标的实际使用就是将特定商业标识与特定商品或服务建立联系，并且不断强化这种联系的过程。笔者认为，特定商业标识本身无法成为商誉的载体，只有其与特定商品或服务之间的联系才能成为商誉的载体，才能成为商标权的客体。一句话，商标应是指特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是指某商业标识本身。某一具体的商业标识，只有在与特定商品或服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者时，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。[14]因此，只有当特定商业标识与特定商品或服务相结合并真实地投入市场使用，该商业标识与相应的商品或服务才能建立起真实的联系，与之相关的商誉才能逐步积累和增加，商标才能成为商誉的载体，商标所有人也因此才能获得商标权。当商标成为商誉的载体时，保护商标就成了保护商誉的途径。换言之，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而积累起来的商誉，而不是为了保护商业标识本身。
（三）商标权的法律之力
1．商标权是绝对权
如前所述，狭义财产权、无形财产权和保护经济利益关系不受外部干涉的请求权的保护原则相同，因此，无论将商标权看做无形财产权，还是看做保护商业关系不受外部干涉的请求权，狭义财产权的保护原则应适用于商标权。狭义财产权即为个体要求控制由其发现并归其能力掌管之物的请求权，要求控制其通过劳动而创造的产品的请求权。具体到商标权，商标权人就是要求对其通过劳动而创造的商誉进行控制。这种控制要求被赋予“法律之力”后就体现为商标权人有权要求其余所有人尊重其权利，并且不得妨碍其权利的行使和实现。因此，说商标权是绝对权。
2．商标权是支配权
如前所述，商标权同狭义财产权的保护原则相同，因此，商标权人可以在自己的工商业活动中自行利用其商标、独享其商誉，也可以将商标连同商誉直接转让给他人，根本无需他人行为的介入或协助。同时，商标权人应当有权排除他人妨碍其行使商标权，有权禁止他人利用其商标、分享其商誉，具有排他性。由此可以看出，商标权完全具备支配权所特有的直接支配性和全面排他性。所以说，商标权是一种支配权。
三、商标权本质的异化