解释论视野下保证期间制度的反思与重构

      三、保证期间制度的司法适用：以体系协同为视角
      (一)保证期间与保证责任时效的关系
      在回答保证期间与保证责任时效的关系之前，首先要注意一个区分，即保证合同的诉讼时效与保证责任诉讼时效的区分。按照通说，我国诉讼时效调整的对象是请求权，主要是指债权。《担保法司法解释》第34条规定了保证合同的诉讼时效，而笔者认为，保证合同的诉讼时效是一个错误的用语，其实质就是指保证责任的诉讼时效。因为合同本身仅存在有效、无效或可撤销的问题，合同的无效可以自合同签订之日起主张。无效确认权、撤销权本身属于形成权，不受诉讼时效调整。[21]在合同的无效、可撤销问题上，立法者似乎认为，只要某种权利能够提起诉讼，就肯定有诉讼时效问题。这是一种对法律的误读，应予纠正。
      那么，保证期间与保证责任诉讼时效的关系如何呢？对此，学界基本形成两种意见：一种意见认为两者属于连接关系，此谓“连接说”。持该说的学者认为，债权人在保证期间内向保证人主张保证责任的时候，开始起算保证责任诉讼时效期间；债权人未在保证期间内向保证人主张保证责任的，保证责任永久消灭。[22]另一种意见则认为保证期间与保证责任的诉讼时效是排斥关系，此谓“排斥说”。持该说的学者认为，选择了保证期间的，保证期间就调整保证关系，保证期间可以像诉讼时效一样中断，其论断依据在于《担保法》第25条第2款，并认为《担保法司法解释》第31条对保证期间“不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的修改是一个败笔。[23]笔者认为，保证期间实际上是一个责任期间，具有督促债权人行使权利的作用。“排斥说”的目的虽然在于通过保证期间的时效化处理来维持主债务与保证责任的从属性关系，但其论证却是以牺牲现有制度分野为代价的。保证期间的时效化处理实际上是把本来属于诉讼时效的属性赋予保证期间，是把保证期间的功能和诉讼时效进行了二合一处理。其后果是：一个本来属于强行法的、当事人无权变更的时效制度因保证期间的出现成为债权人自由选择的东西。
      因此，在实然层面，笔者赞同“连接说”，反对“排斥说”。“连接说”的论证难点不在于逻辑，而在于价值对逻辑的干预。对于保证期间与保证责任诉讼时效之间的关系，真正的难点又在于一般保证领域。正如前文所言，允许债权人对债务人和保证人一并起诉会导致保证责任的诉讼时效功能无法发挥，胜诉判决面对的不再是诉讼时效，而是民事诉讼法规定的执行期间。唯一的例外可能发生在以下场合：在对保证人提起诉讼或仲裁之前，债权人已在保证期间内用非诉讼的方式向保证人主张了权利，从而保证责任的时效已开始。而根据以上分析，《担保法司法解释》第34条与第36条的规定———在一般保证中，主债务诉讼时效中断的，保证债务诉讼时效也随之中断———就自相矛盾了。因为在债权人向主债务人提起诉讼或仲裁时，一般保证责任还没有开始，保证责任的诉讼时效怎么会中断呢？时效中止的绝对主义规定也存在同样问题。解决矛盾的唯一办法似乎是：对《担保法司法解释》第36条的适用附加一个前提，即在主债务时效中断、中止的时候，债权人已在保证期间内提起了诉讼或仲裁，换言之，保证责任已开始。
      在应然层面，保证期间和诉讼时效制度可以说是“并存的”，两者各自把守自己的阵地，互不相扰。保证责任产生于主债务履行期届满之日，一般保证人的先诉抗辩权可以暂时延缓债权人对其主张债权。保证期间的存在仅仅使保证人多了一个抗辩：债权人没有在保证期间内向其主张债权的，保证人免除保证责任(免责的前提恰恰是责任已产生)。如果诉讼时效先届满，保证人自可主张时效抗辩来摆脱保证责任。
      (二)在主债务人破产情形下，保证期间对诉讼时效的影响
      在债务人破产时，债权人该如何向保证人主张保证责任呢？根据《担保法司法解释》第44条的规定，债权人应自破产程序终结之日起算的6个月内主张保证责任。那么，这是否意味着，只要债权人参加主债务人破产程序，就可以在破产程序终结后的6个月内向保证人主张未清偿债权呢？笔者对此持否定态度，理由是：保证期间属于除斥期间，不发生中止、中断、延长，主债务人破产、债权人参加破产程序不会影响保证期间的进行。至于债权人申报债权的行为对保证责任有无影响，则视一般保证和连带保证而定：对于连带保证，在主债务人破产时，如果债权人未在保证期间内向保证人主张保证责任，保证期间应继续进行，该期间一旦届满，保证人责任将永久消灭；对于一般保证，在主债务人破产的情形下，债权人申报债权的行为具有与诉讼同样的效力，此时，应适用《担保法司法解释》第34条的规定，开始计算保证责任的诉讼时效，至于《担保法司法解释》第44条规定的6个月期间，可以理解为破产引起了诉讼时效的停止。破产案件动辄耗时数年，法律统一设定6个月的期间，合情合理。不过，对于连带保证，《担保法司法解释》第44条规定的6个月的期间的适用必须限定以下两个条件：(1)债权人在保证期间内向保证人主张了保证责任，保证责任的诉讼时效已经开始计算；(2)在保证责任的诉讼时效完成前，债务人破产，债权人参加破产程序。符合上述条件的，经破产程序未受偿的债权，债权人可在破产程序终结后的6个月内向保证人主张保证责任。
      值得注意的是，根据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第124条的规定，破产的保证人在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受偿的债权，依法继续承担清偿责任。《企业破产法》并没有强调6个月的期限，这是否意味着6个月的期限限制被修改，亟待有权机关作出解释。不过，有一点是明确的，只要我国立法继续将保证期间作为保证合同的必备条款，那么，对于连带保证而言，债权人参加主债务人破产程序的行为就不应阻止保证期间的进行。保证人是否承担保证责任，仅以债权人是否在保证期间内向保证人主张保证责任为准。
      (三)保证期间制度带来的体系冲突及其协调
      保证期间对现有制度的冲击来自法定保证期间，后者可能引发体系冲突。根据《担保法司法解释》第34条的规定，一般保证的诉讼时效从对债务人的“判决或仲裁裁决生效时开始”。而实际上，在债权人将一般保证人和债务人一并起诉的情形下，判决或仲裁生效会使一般保证的诉讼时效失去意义。对一般保证人的诉讼判决或仲裁裁决生效之日，也是诉讼时效功能耗尽之时，剩下的只是受执行期间调整的判决或裁决的执行了。由于法定保证期间一般是6个月的期间，加之又为不变期间，因此债权人只有选择对主债务人和一般保证人同时提起诉讼或仲裁，才有向保证人主张权利的可能性；否则，一旦6个月的保证期间届满，保证人就永远脱离了责任的束缚。笔者在此大胆推测，在司法实践中，一般保证的债权人会普遍选择对债务人和保证人一并提起诉讼或仲裁。果真如此的话，《担保法司法解释》第34条有可能成为具文。对连带保证而言，会产生同样的问题；若约定的保证期间过短，也会产生同样的问题。
      面对上述困境，笔者认为，对一般保证而言，将法定保证期间起算点延后处理是一个可行的办法，即法院对主债务人的财产强制执行未果作出终结执行裁定之日为一般保证法定保证期间的起算日。
      四、保证期间制度的重塑：代结论
      《担保法》及《担保法司法解释》在保证期间制度上的混乱使得保证期间制度的重塑成为必然。笔者认为，保证期间制度的重塑应坚守以下几个规则：(1)在定位上，保证期间制度应从“法律强制”走向“意思自治”。如果当事人没有约定保证期间，法律不必给当事人强加一个保证期间。在没有保证期间的情形下，保证关系将由诉讼时效制度调整。(2)在逻辑上，保证期间仅仅决定保证责任的消灭，而不决定保证责任的产生；在保证期间内，不论是一般保证还是连带保证，债权人主张权利的对象均应是保证人，只有这样，保证人才能承担保证责任。(3)在性质上，保证期间属于除斥期间、不变期间，债权人参加债务人破产程序不影响保证期间制度的适用。(4)在技术层面上，保证期间的起算点可以是任何时间，只有保证期间超过主债务履行期限的，保证期间才有意义。此时，保证期间为超过主债务履行期限的那部分时间。(5)在制度协同方面，在当事人约定保证期间的情形下，保证期间制度和诉讼时效制度并行不悖；主债务诉讼时效届满而保证期间未完成的，保证人可以对债权人行使抗辩权。
 
 
 
注释:
  [1][12][17]参见《农业发展银行青海分行营业部诉青海农牧总公司担保合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第8期。
  [2]保证责任期限的这一规定，显然是借鉴了《德国民法典》第777条关于定期保证的规定。不过，法国、日本、意大利等国民法均无定期保证的规定。而且值得注意的是，大陆法系中的保证是指一般保证，连带保证是作为特殊保证来处理的。
  [3]参见邓曾甲：《中日担保制度比较研究》，法律出版社1999年版，第125页。
  [4]参见杨洁、李洁：《保证期间是除斥期间》，《当代法学》2003年第9期；李国光主编：《关于适用〈中华人民共和国担保法的〉若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第135页。
  [5]参见孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。
  [6][7]参见余立力：《论一般保证期间的性质》，《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2007年第5期。
  [8]参见谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社1999年版，第682页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第317页。
  [9]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(一)，中国政法大学出版社1998年版，第122页。
  [10][22]参见奚晓明：《论保证期间与诉讼时效》，《中国法学》2001年第6期。
  [11]参见《中信实业银行诉北京市京工房地产开发总公司保证合同纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第4期。
  [13][14]参见邱聪智：《新订债法各论》(下)，中国政法大学出版社2006年版，第346页，第347页。
  [15]参见我国台湾地区所谓的“民法”第742条第1款。《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》虽然未有相似规定，但从法理上讲，应作同样解释为佳。
  [16]参见[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第422页；《德国民法典》第770条第2款。
  [18]参见张谷：《论约定保证期间》，《中国法学》2006年第4期。
  [19]参见李明发：《关于保证期间的几个问题》，《政法论坛》2003年第1期。
  [20]参见《抚宁县农村信用合作联社与抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司、秦皇岛远东石油炼化有限公司保证纠纷案》，《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第9期。
  [21]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第628页。
  [23]参见李明发：《关于保证期间的几个问题》，《政法论坛》2003年第1期；孔祥俊：《保证期间再探讨》，《法学》2001年第7期。