再论地役权的从属性

      中国《物权法》没有理由反对此类节制。明确这一点，有助于解决这样的问题：《物权法》第164条第二句后段所谓的“但合同另有约定除外”，是整个第164条的但书，还是仅仅为第164条后段“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的但书？笔者认为，假如将“但合同另有约定除外”作为整个条文的但书，则在合同约定仅仅转让需役地的权属，而使地役权人保有地役权，和合同约定将地役权与需役地权属分别转让给不同的主体等情况下，就违反了地役权必须以需役地的存在为前提的本质属性，地役权因而具有消灭的原因。如果将“但合同另有约定除外”仅仅作为“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的但书，就不会发生上述问题。此其一。
      其二，从语法的角度看，将“但合同另有约定除外”仅仅作为“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的但书，有其根据。具体地说，《物权法》第164条分为两句，第一句为“地役权不得单独转让”，第二句为“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”两句中间有“。”相隔，但书处于第二句之中。如此，将“但合同另有约定的除外”的但书作为第二句“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的例外，而非作为整个第164条(包括第一句“地役权不得单独转让”)的例外，就可以成立。较为详细些说，只有在“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的”场合，当事人才可以约定地役权不随之转让，在建筑物、土地所有权转让的场合，当事人不得约定地役权继续保留在地役权人之手。
      当然，“但合同另有约定的除外”的但书究竟是作为第二句的例外，抑或是整个第164条(包括第一句“地役权不得单独转让”)的例外，在解释时不得随心所欲，不得全凭解释者的主观好恶，而是取决于从属性是地役权的固有属性，还是立法政策所加于的属性。若是前者，则必须尽可能地坚持从属性，于是但书仅仅作为第二句的例外，最为恰当；若为后者，结论就没有这么简单，如果没有其他的理由，将“但合同另有约定的除外”的但书仅仅作为第164条第二句“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的例外，可以；作为整个第164条的例外，也无可非议。由于通过上文的论证，认定从属性是地役权的固有属性，我们应当尽量否定当事人关于排斥从属性的约定，在《物权法》第164条已经设置但书的背景下，在解释上应当将“但合同另有约定的除外”的但书作为第164条第二句“土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让”的例外，而不宜作为整个第164条的但书。
      一旦当事人有此类约定，例如，当事人约定，需役地所有权移转时，地役权不随之移转，是说地役权仍被保留在原需役地所有权人之手，还是说该地役权具有消灭的原因？
      由于从属性系为地役权所固有的性质，应当得出这样的结论：在需役地及其权属转让的场合，而约定地役权仍保留于地役权人之手，需役地权属的转让固属有效，但地役权失去存在的根基，产生了消灭的原因[3]。
      五、地役权存续期限的限制
      在土地承包经营权人、建设用地使用权人或宅基地使用权人以其承包地、建设用地或宅基地作为需役地而设立地役权的场合，按照《物权法》第161条的规定，当事人约定的地役权的期限不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。因为土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的存续期限届满，用益物权归于消灭，承包地、建设用地或宅基地不再是需役地，地役权因无需役地而归于消灭。这也体现出地役权的从属性。可见，约定地役权的存续期限超过土地承包经营权等用益物权的剩余期限没有意义，不会有积极的法律价值。
      应当指出，《物权法》第161条规定，不应适用于土地所有权人以其土地作为需役地而设立地役权，以及以建筑物、构筑物及其附属设施作为需役地而设立地役权的场合。因为于此场合土地承包经营权等用益物权因存续期限届满而消灭时，需役地依然存在，不动产所有权人和供役人约定的地役权存续期限长于土地承包经营权等用益物权的存续期限，也不妨碍地役权的目的及效能。
      六、附论：数个地役权之间的效力关系
      数个地役权并存于同一宗供役地的场合，先设立且已登记的地役权的效力优先；先设立却无登记的地役权，不能对抗后设立但已登记的地役权。
      至于先设立却无登记的地役权与后设立亦未登记的地役权之间的效力关系，较为复杂，应有如下表现：
      1.有证据证明，后设立的地役权的权利人明知或因其重大过失地不知该宗供役地上已经存在着地役权的，先设立的地役权在效力上优先于后设立亦未登记的地役权。
      2.有证据证明，设立在后的地役权的权利人无重大过失地不知该宗供役地上已经存在着地役权，而设立在先的地役权的权利人明知或因其重大过失地不知该宗供役地上又存在了地役权的，设立在后的地役权在效力上优先于设立在先但未登记的地役权。
      3.有证据证明，有的地役权长时间地不行使，以至于其他地役权的权利人无法知晓其存在，符合权利失效的构成时，则该地役权人不得对抗其他地役权的权利人。
      4.既有的证据表明，每个地役权人均无重大过失地不知其他地役权存在，则各个地役权都无对抗其他地役权的效力。在这种背景下，如果地役权行使过程中发生效力冲突，只能协商解决某个地役权的效力优先问题；若协商不成，应当按照诚实信用原则，合理协调每个地役权行使的时间和空间。 
  
 
注释:
  [1]谢在全.民法物权论•中册[M].三民书局， 2003. 200；王泽鉴.民法物权•用益物权•占有•总第2册[M].中国政法大学出版社， 2001. 81.
  [2]崔建远.物权法[M].中国人民大学出版社， 2009. 370-371.
  [3]谢在全.民法物权论•中册[M].三民书局， 2003. 200-201.
  [4]谢在全.民法物权论•中册[M].三民书局， 2003. 201；王泽鉴.民法物权•用益物权•占有•总第2册[M].中国政法大学出版社， 2001. 81.
  [5] [日]三潴信三.孙芳译.韦浩点校.物权法提要•上、下卷[M].中国政法大学出版社， 2005. 131， 132， 132.
  [6]陈华彬.物权法原理[M].国家行政学院出版社， 1998. 539.
  [7] [古罗马]优士丁尼.徐国栋译.阿贝特鲁奇，纪蔚民校.法学阶梯[M].中国政法大学出版社， 2005. 140-141.
  [8] W indscheld， Pandekten. I§209；Dernburg， Pandekten I.§288.转引自[日]三潴信三.孙芳译.韦浩点校.物权法提要•上、下卷[M].中国政法大学出版社， 2005. 129.
  [9] Bocking， Pandekten. I§36.转引自[日]三潴信三.孙芳译.韦浩点校.物权法提要•上、下卷[M].中国政法大学出版社， 2005. 129.
  [10]转引自[日]三潴信三.孙芳译.韦浩点校.物权法提要•上、下卷[M].中国政法大学出版社， 2005. 129.
  [11]费安玲.罗马私法学[M].中国政法大学出版社， 2009. 220.
  [12] [日]我妻荣.有泉亨修订.李宜芬校订.日本物权法[M].五南图书出版公司， 1999. 379.