浅论我国民法典编纂体例

注释:
  [1] 全国人大法工委主任顾昂然先生语，转引自谢哲胜、常鹏翱、吴春歧：《中国民法典立法研究》，北京大学出版社2005年版，第20页。
  [2] 对于目前世界上还没有民法典的大陆法国家和地区，除了中国之外，到底还有多少，似无十分精确的统计，而对于这些国家和地区的民众的日常生活和交易状况以及整体法治状况，似乎目前也还没有十分深入和系统的研究，更不要说再将之与那些已制定编纂民法典的大陆法国家进行比较研究了。当然，中国除外。
  [3] 发出这样的感慨，其实也表明“大陆法国家一定要有一部民法典”、“有民法典一定好过没有民法典”这样先验的见解，甚至可以说是偏见，已经在我们的脑子里深深地扎下了根。但实际上，我们或许还缺乏大量的、有学术分量的实证研究以及建立在这些研究基础上的、有较大科学根据的预测。见前注2。
  [4] 如梁慧星：《松散式、汇编式的民法典不适合中国国情》，载《政法论坛》2003年第1期；李开国：《评〈民法草案〉的体系结构》，载《现代法学》2004年8月第4期；王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年2月第1期；黄维：《关于纽约民法典编纂的论战——兼与关于德国民法典编纂之论战比较》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版；等等。
  [5] 梁慧星：《当前编纂民法典的三条思路》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第3页。
  [6] 张文显：《法理学》，法律出版社2007年版，第226页。
  [7] 由于《德国民法典》在逻辑的严密性上几乎无可挑剔，许多人由此比较认为《法国民法典》是一部缺乏逻辑体系的民法典，尤其是它的第三编，被称“大杂烩”。这种观点是有待商榷的，《法国民法典》是有自身的逻辑体系的，只是在民法学的学理，包括具体的制度上，它的逻辑性弱于《德国民法典》，但就其自身的基本结构而言，它清晰地凸现了“人——物”对应的“《法学阶梯》的结构”，确立了人在民法典中的中心地位。（参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2004年第2期。）
  [8] 王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。
  [9] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第22页。
  [10] 《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”
  [11] 《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；……”
  [12] 《民法通则》第59条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；……”
  [13] 除了这三种主张之外，还有马俊驹教授的七编制主张，麻昌华、覃有土两位教授的三编制的主张等。（参见马俊驹：《未来民法典的体系构想》，载中国民商法网；马俊驹、周瑞芳：《制定民法典的指导思想及其体系构想》，载《吉林大学社会科学学报》2001年第5期；麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2004年第2期。）
  [14] 魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第2、8—10页；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2007年版，第9—11页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2007年版，第4—6页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第1—2页。有意思的是，梁慧星教授在其著述《民法总论》（法律出版社2001年版）中将民法的调整对象表述为“财产关系”和“人身关系”，但却把“人身关系”仅仅理解为“身份关系”，不知何故。参见该书第48页。
  [15] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第3页；彭万林主编：《民法学》，北京，中国政法大学出版社2002年版，第12—22、55页；徐国栋：《民法典草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载《法学研究》2000年第1期；徐国栋：《对民法调整对象的调整方法的再认识》，载《法学》1993年第9期；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第23页。但以上学者均是对“财产关系”和“人身关系”的排序有异议，对民法的调整范围是这两者并无异议。
  [16] 《民法通则》第2条规定：“中国人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
  [17] 当然，这种归属的确定并非绝对意义上的。如物权法中的所有权、家庭财产共有制就具有很强的人身属性，而亲属、继承到底是具有更多的人身属性还是更多的财产属性，学界也有争论。（参见余能斌、夏利芬：《试论亲属法的基本属性——兼谈亲属法应否从民法典中独立》，载《湖北社会科学》；李霞：《民法亲属编三题》，载《山东社会科学》2004年第8期；周子良、李锋：《中国近现代亲属法的历史考察及其当代启示》，载《山西大学学报》2005年第11期；雷春红：《中国未来民法典亲属法编两议》，载《社科纵横》2006年第2期。）
  [18] 麻昌华、覃有土两位教授认为民法典要能够容纳全部民法的内容，他们所设计的民法典体系结构也的确包括知识产权在内的所有民事法律（商法除外）。（参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2004年第2期。）笔者认为这种观点有待商榷。
  [19] “梁氏草案”就采用了这种解决方法，其在总则编第四章“权利客体”中规定（第94条第1款）：“民事权利的客体包括：物、行为、人格利益、智力成果。”（参见中国民法典立法研究课题组（梁慧星主持）：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第19页。）
  [20] 著名国际私法学家唐纪翔（嘉甫）先生语，转引自郭寿康、赵秀文主编：《国际经济法》，中国人民大学出版社2006年版，第2页。当然，现今学界对此观点也有颇多争论，尤其是以统一的实体规范来解决冲突规范所无法解决的问题成为当今国际私法新的发展趋势以后，国际私法的“私法性”也逐渐得到凸现，但至少就冲突规范而言，唐先生的观点仍不可谓不正确。
  [21] 黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第124、129页；梁慧星：《关于当前制定民法典的三条思路》，载《律师文摘》2003年第4期。
  [22] 此乃民法稳定性之根源。基于此，笔者认为民法典固然重要，但也不必过于急着编纂通过。就是因为它太重要了，所以我们决不能用以前那种为应付眼前问题而立法的态度来对待它，我们需要开展广泛而深入的研究和讨论，需要长期认真务实的准备工作，因为我们需要的是一部既能惠及当代又能福荫子孙，像法德那样传之百年的民法典。
  [23] 最为典型的当属债法部分。“梁氏草案”将债法一分为三，就是考虑到债法在20世纪的极度扩张，如仍作为一编与其它各编内容并列将使民法典缺乏匀称之美。但这种做法也遭到一些学者的批评，称在逻辑上，物权法对应的本是债权法，现在却成了对应债权法中的债权总则、合同、侵权行为，根本背离了德国民法典体系精炼之特征。（参见麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》，载《法学》2002年第4期。）
  [24] 《法国民法典》没有物权与债权概念的区分，它的第二编“财产及对于所有权的各种限制”实际上规定了德国法上物的概念，也规定了几种物权，但却又在第三编“取得财产的各种方法”中规定质押、优先权及抵押权。因此，笔者这里“《法国民法典》意义上的物权法”是指实质意义上的物权法。
  [25] 徐国栋：《民法草案的基本结构——以民法的调整对象理论为中心》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第66页。
  [26] 徐国栋：《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第144页以次。
  [27] 同前注26，第155—156页。
  [28] 同前注26，第156—157页。但实际上已经有宪法学者对宪法编排顺序及以之为基础的宪法学研究提出了异议。例如张千帆教授的著述《宪法学导论：原理与应用》（法律出版社2004年第1版）一书共分三大部分：第一部分概论（主要论述宪法的基本概念、特征、原则；宪政思想渊源的形成与发展；宪政审查与宪法效力）；第二部分国家权力的结构与组织；第三部分公民基本权利。公民基本权利不可谓不重要，而且在张教授看来“宪法最终也是唯一的目的在于保护公民个人的尊严和权利”，但保障权利必须依赖有实质效力的宪法，“宪政审查是宪法效力的必要保障，没有某种形式的宪政审查，宪法就失去了实际效力”，这又何谈保障权利呢？而“之所以把公民权利放在国家机构的后面，部分是出于循序渐进的考虑，因为‘宪法’的原始含义毕竟是指政府的组织法；部分则是因为国家权力的合理分配是保障公民权利的前提——我们所说的宪法保障，实际上是指通过政府有关部门依据宪法对公民权利实施的保障。”可以看出，张教授所主张的编排顺序不是基于所谓的“重要的前置、次要的后置”的“原则”，乃是基于“宪政审查——控制国家并确保政府机构依法行使权力——保障权利”的宪法的自身逻辑。再者，徐国栋教授指出国人具有“梁山伯英雄排座次”的“思维习惯”和“行事方式”（同前注26，第155页），那又为何对国人在看大戏、开大会等日常生活中的“看压轴大戏”、让最重要领导最后作“总结性发言”的“思维习惯”和“行事方式”视而不见呢？
  [29] 潘德克吞体例也可分为两种：一是萨克逊式的，一是巴伐利亚式的。两者均为五编制，且内容相同，唯一的区别是后者将债权置于物权之前。《德国民法典》最终采巴伐利亚式。之所以如此，是因为当时的德国已经进入了“法律生活的动态形式”，即“资本主义的法律生活”，“债权不复是旨在为物权或物之享益的手段，而本身就是法律生活的目的。”（参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。）日本学者我妻荣也持此观点。（参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第6页。）但这也只能算是一家之言，更何况它解释不了为什么在《德国民法典》颁布后资本主义经济更加发展的时期，瑞士、荷兰编纂的民法典却将物权置于债权之前。因此，使两者都能得到合理解释的理由或许不是目的应前置的先见，甚至或许不是先采取手段后才能达至目的的逻辑规律，而只是如此的安排更能契合当时国家的具体情况以更有助于法典目的的实现。
  [30] 徐国栋教授自称其方案的哲学基础是以人为中心、为目的，关怀人、关心人与自然的共生和谐的“新人文主义”，但这仅仅还只是他自己的一种解释，至于究竟能否达至“新人文主义”的目的价值，学界也有异议（参见张谷：《质疑民法典起草中的“新人文主义”》，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第4期），而且实际上目前还缺乏直接的证据（当然，直接的证据恐怕只有该草案成为真正的民法典才可能会产生），其以将人法前置的《瑞士民法典》和《荷兰民法典》，乃至德国式变种的《乌克兰民法典》作为自己的论据，并指出《德国民法典》也开始遭到大的批评和反思，但这些都无法掩盖关注财产法较多的《德国民法典》仍然是一部权利本位的民法典，徐教授自己也承认《德国民法典》至少也含有“半人文主义”。况且，笔者一向认为不仅仅是民法典，当代任何法律都应是“人文主义”的，但这个任务最大的承担者乃应是宪法。《德国基本法》第1条就规定：“人的尊严不可侵犯。一切国家权力均有责任，尊敬与保护之。”这个条文不仅仅只是确立了一条实体规则，更是一条解释各项法律必须遵守的规则，即所有法律（当然包括民法典）均不得作有违人的尊严的解释。所以，如果缺乏一部“人文主义”的、有实际效力的宪法，就算编纂出一部“人文主义”的民法典又能解决多少问题呢？
  [31] 徐国栋：《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第166页。
  [32] 麻昌华、覃有土：《论我国民法典的体系结构》。
  [33] 同前注32。
  [34] 徐国栋：《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第160页。
  [35] 徐国栋：《寻找丢失的人格——从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》，载《法律科学》2004年第6期。
  [36] 在梁慧星教授起早先草拟的《中华人民共和国民法典大纲（草案）》第一编总则中，将权利主体置于权利客体之后，但在后来其主持起草的《中国民法典草案建议稿》（“梁氏草案”）中，又将二者顺序调了个个。（参见梁慧星：《中华人民共和国民法典大纲（草案）》，载徐国栋编《中国民法典起草思路论战》，第17页；中国民法典立法研究课题组（梁慧星主持）：《中国民法典草案建议稿》，第3页以次。）
  [37] 同前注34，第172页。
  [38] 王利明：《关于我国民法典体系构建的几个问题》，载《法学》2003年第1期。关于这一问题，学界颇有争论。有学者主张除损害赔偿之外，返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险这些责任方式应当属于绝对权的请求权，坚持大陆法系的传统，认为侵权行为是债的发生依据之一；有学者主张建立统一的侵权责任方式体系，认为这些只是因侵权而必须承担的侵权责任而不是一种债；另有学者主张竞合适用。（参见魏振瀛：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第749页。）
  [39] 王利明：《论中国民法典的体系》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第124—125页。
  [40] 王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，第332页以次。
  [41] 同前注39，第123、126—127页。