论民事诉讼法与民事实体法的关系——以消费者权益保护诉讼为考察对象

      其二，放宽代表人的权限，赋予其对实体权利的处分权。在群体诉讼中，代表人处分实体权利时要通过被代表人的同意，这既不现实又阻碍了诉讼进行。只有赋予代表人对实体权利的处分权才能使消费者群体诉讼更富效率。
      其三，加强法院的职权，建立对代表人的监督制约机制。这并不违背法院中立的原则，而是法院指挥诉讼进行职能的当然体现。当法官发现代表人有滥用权利、侵犯被代表人合法权益的现实或可能时，法院应即时制止，并将此情况进行通报。如经核实，代表人确有滥用权利的行为，应对代表人进行惩罚并告知被代表人有更换代表人的权利。
      其四，引入胜诉酬金制，建立对代表人的激励机制。如果对代表人缺乏有力的激励机制，那么代表人诉讼就难以发挥预期作用。引入胜诉酬金制，激励代表人积极行使权利，才能切实维护消费者合法权益。此外，我国引入团体诉讼制度已成为必然趋势。首先，我国与德国同属于成文法诉讼国家，法律背景有诸多类似，有利于制度移植；其次，在立法上，我国已有团体诉讼的雏形——支持起诉制度，在实践中，消费者团体在解决消费者纠纷过程中也发挥了重大作用，这些都为消费者团体诉讼的移植奠定了良好的基础；再次，我国台湾地区已于1994年在消费者权益保护法中明确确立了消费者团体诉讼制度，日本也于2007年6月7日起开始实施消费者团体诉讼制度。[23]这表明，对消费者团体诉讼制度的移植完全可能并且已经成为一种趋势。在我国，引入团体诉讼制度需要解决的现实问题是增强消费者协会的职权和提高工作人员的素质，使我国消费者协会有职权而且有能力进行消费者团体诉讼。
      对于美国的集团诉讼，笔者认为，至少在短时间内引入我国并不现实。一方面，集团诉讼是基于美国特有的法律背景下形成的制度，特别是与其法官立法的传统密不可分，但我国法官只是法律的实施者，不能超越法律判决案件。所以，即便引入集团诉讼，由于法系的差别，我国法院也很有可能难以承载集团诉讼的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在着一定的危险：它有被经营者利用的可能，一旦由于代表人的过失而败诉，大量不知情的消费者就要承担不利益的后果。外国实践中也出现了集团诉讼的剩余赔偿金难以处理的问题。
      公益诉讼制度是近年来我国法学理论的重要研究课题。对公益诉讼的理解有广义和狭义之分，广义的公益诉讼泛指一切与公共利益相关的诉讼，显然，上文的群体诉讼特别是团体诉讼也被囊括其中。而狭义的公益诉讼，特别是我国大部分学者所讨论的公益诉讼一般指与案件没有利害关系的人为公共利益而提起的诉讼。它并非一种独立的诉讼形态，只是基于现代型诉讼要求对当事人理论的一种突破。在国外立法中，公益诉讼主体包括国家机关、社会团体和公民个人三种类型。在我国，学者对检察机关提起公益诉讼一般没有争议，而由社会团体和公民个人提起公益诉讼则争议很大。所以，从我国现状出发，还只能引入检察机关提起公益诉讼的类型。因此，在传统诉讼和群体诉讼难以发挥作用的情况下，由检察机关提起消费者公益诉讼是维护公益的必然选择，也是对消费者权益全面保护的必然途径。
      可以看出，对群体诉讼模式和公益诉讼制度的引入都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人主体适格范围，在消费者权益保护中，赋予消费者组织和有关国家机关以原告资格，并适当放宽代表人资格的取得方式和对实体权利的处分权，以切实落实消费者权益保护法保护弱势群体的立法精神。
      （三）实行案件繁简分流，建立小额诉讼程序
      小额纠纷是每一个自然人在社会中最常遇到的问题，对小额纠纷的解决关系到提升人民日常生活品质的基本问题，它直接决定了诉讼制度是否贴近生活，人们是否能便利地接近正义。同时，它也是人民信赖司法与否的重要因素。“如果小额纷争都不能很好地处理，人们将会渐渐怀疑连生活上每天很需要的问题都无法解决，这样的司法、诉讼制度或法律又有多大益处呢？”[24]从另一方面，小额请求这个概念具有相对性，它也许对于社会上的强势群体并不重要，但对于贫穷者却是非常迫切的，绝不能因为金额小便受到轻视。基于以上理念，各国纷纷建立与小额请求相适应的小额程序。小额程序脱离了普通程序的束缚，从它建立之初，便是专门或主要解决消费者争议，它以标的额大小为适用标准，以效率、经济为首要的追逐目标，以易于理解、程序简便、审限短暂、成本低廉、尊重当事人合意、重视法官职权、一审终审为主要特征，致力于真正实现对小额权利的“经济”救济，实现司法大众化和对弱势群体保护，切实解决日常生活中的大部分纠纷。有些国家甚至专门建立了消费者争议法庭来解决消费者的小额纠纷，以便对消费者权利予以经济、快速的保护。对案件进行繁简分流，提高诉讼效率，是我国司法改革的重要目标。根据案件难易程度和标的额大小，建立普通程序——简易程序——小额程序多元化的诉讼程序，深入地贯彻了我国案件繁简分流方针，实现各类请求均有相适应的程序予以保障。
      （四）在消费者权益保护诉讼中根据案件类型实行科学的证明责任分配制度
      可以说，证明责任分配制度，是实体法与民事诉讼法结合最紧密的制度。在证明责任分配制度中，两者相互作用、相互影响、相互衔接的和谐关系体现得最为充分。证明责任的分配以公平正义为价值目标，以实体法中的归责原则为分配原则，一般实行“谁主张，谁举证”的举证规则。然而，为了实现实质的公平正义，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原则，将被置于原告的某些要件事实的证明责任进行倒置，分配给被告。消费者权益保护诉讼包括多种案件类型，不同案件类型在实体法上适用不同的归责原则，证明责任分配也随之变化，如违约案件一般适用无过错归责原则，而侵权案件一般适用过错归责原则。所以，有必要对其进行分类，分别讨论每种案件的证明责任该如何科学地分配。
      1·消费合同诉讼的证明责任分配
      在日常生活中，常见的消费违约诉讼有以下两种类型：
      （1）消费格式合同诉讼
      《消费者权益保护法》第24条严格规定了经营者对格式合同的义务，在格式合同中作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担民事责任的，其内容无效。由此，消费者只需承担格式合同中存在对其不公平、不合理的规定，或减轻、免除经营者责任的条款的证明责任，就可主张格式合同无效，且获得有利判决，并不需要证明经营者存在过错。
      《合同法》第41条规定了格式合同的不利解释原则。基于对实体法的衔接和对消费者弱势群体的保护，此处采取了举证责任倒置的方式，虽然消费者在诉讼中主张对自己有利的合同解释方式，但并不因此承担证明责任，而要由经营者主张格式合同的解释方式并承担证明责任，若经营者不能证明，则承担不利后果，格式合同按对消费者有利的方式进行解释。
      （2）瑕疵担保诉讼
      与被告有约定及被告违约，是一般违约案件中原告必须证明的两项事实。但在消费者权益保护案中，处于弱势的消费者对这些事实证明有一定难度：如何证明商品与广告、宣传或合同约定的商品不符，存在瑕疵；如何证明有瑕疵的商品就是合同约定的商品；如何证明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上这些事实都必须由消费者进行证明，消费者的权益就很难得到保护，实体法也难以有效而顺畅地运行。所以，在诉讼程序中，要充分注意与实体法衔接，对弱势群体进行倾斜性保护。消费者只须对这些事实提出表面证据，如只要瑕疵商品与电脑购物小票上的商品型号相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同约定的商品；只要商品没有明显的人为损害痕迹，就可以假定瑕疵并非消费者自己造成。这种处理并非真正意义上的证明责任倒置，而是对消费者证明标准的降低。“在按照通常的证明度会出现证明困难，导致不当的证明责任判决（通过适用证明责任作出的判决）产生，进而出现违反所适用实体法规范目的和趣旨之结果的情形下，应该降低证明度”。[25]
      2·消费侵权诉讼的证明责任分配
      （1）产品质量缺陷侵权诉讼
      《民事诉讼证据若干规定》明文规定了产品质量缺陷侵权的举证责任倒置，要求生产者就《产品质量法》第41条规定的三个免责事由承担证明责任：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。如果生产者不能证明以上三个免责事由其中之一，则要承担败诉后果。这个规定大大减轻了消费者的负担，体现了消费者权益保护实体立法中对弱势群体进行倾斜保护的精神。
      （2）消费者在购买商品或介绍服务时人身权利受到直接侵害诉讼
      此类诉讼更多的也许不涉及消费者的弱势群体身份，因为任何人在日常生活中也可能会遇到人身权益受侵害的情况。所以，只需按照一般人身侵权诉讼的举证规则运行。
      （3）医疗侵权诉讼
      与产品质量缺陷侵权诉讼一样，《民事诉讼证据若干规定》也规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担证明责任。虽然在理论界对两个要件事实都进行证明责任倒置，是否过于加重了医疗机构的负担，不利于医疗事业的发展存在着质疑，但不容否定的是，证明责任倒置在消费者医疗侵权诉讼中有存在的必要，是民事诉讼法注意与实体法立法精神衔接的有益开端。
      （五）降低诉讼费用，增加对消费者权益保护诉讼的法律援助
      由于在消费者权益保护诉讼费用中，律师费等其他费用往往占据绝大多数，因此，尽管新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了诉讼收费标准，但对于弱势的消费者来说仍是很大的负担。所以，民事诉讼法在修改过程中，可以考虑消费者权益保护诉讼等几类弱势群体保护诉讼，由败诉方承担对方律师费、鉴定费等合理费用，作为对胜诉方受损权益的补偿，减轻弱势群体的负担。“合理”的标准则交由法官根据当地普通律师收费、鉴定费等其他费用水平进行自由裁量。
      在诉讼法中，增加对消费者权益保护诉讼等弱势群体的法律援助及具体途径也是对消费者权益保护法实施的有力保障。在现代社会，法律援助作为全体公民共同享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国宪法中，而且被纳入《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中。保障公民接近正义的权利是福利国家的应有义务之一，法律援助作为接近正义“三波”运动中第一波的主旋律，在世界各国逐渐发展壮大。对于消费者弱势群体提供法律援助，有助于更好地实现对弱势群体的倾斜性保护这一立法宗旨。
      （六）建立商家信用制度，运用先予执行等有力措施解决执行问题
      社会信用制度不只是程序法问题，却可以作为对有能力执行而故意不予执行的自然人或组织的惩罚机制规定在程序法中。当消费者权益保护诉讼判决商家败诉，商家明明有执行能力，却迟迟不予执行时，法院可以将不予执行的商家在媒体上予以通报，使其信誉下降，影响其市场竞争力。另外，现行《民事诉讼法》对先予执行的规定考虑了弱势群体的保护，遇到案情清楚、情况紧急的案件，消费者可以利用先予执行制度实现对其权利的即时弥补，防止更大损失发生。
      结　语
      民事诉讼法与民事实体法的关系是个古老的话题，对于两者在诉讼中互相作用、互相影响、互相衔接的关系，也并非十分深奥。然而，在把握两者关系的基础上，将这种理论运用至具体的诉讼类型，则是一种新的尝试与突破。尽管以上对消费者权益保护诉讼程序的建构绝非尽善尽美，但是通过这种尝试，我们将能更加清楚地认识到具体诉讼中民事诉讼法与实体法的互动关系。同时也将使我们更加坚信：将民事诉讼法与民事实体法的关系理论贯彻至具体诉讼类型（不仅是消费者权益保护诉讼，还可以是家事诉讼、票据诉讼等诸多诉讼类型）的程序设计之中，将是我国法学研究的发展方向。
 
 
 
注释:
  [1]虽然在民事诉讼法与民事实体法关系问题上，两大法系存在诸多差异，但本文立足于在世界范围内对两者的关系进行纵向的整体梳理，所以并未以两大法系间的横向差异为视角进行论述。
  [2]参见[德]米夏埃尔•施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第102页。
  [3][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。
  [4]邓小荣：《契约、身份于近代民法的演变》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社1999版，第699页。
  [5]邱联恭：《程序利益保护论》，三民书局2005年版，第5页。
  [6]张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。
  [7]前引[1]，第103页。
  [8]田平安、陈慰星：《论民事诉讼法与民法之协同》，载《2007年中国法学会民事诉讼法学研究会论文集》，第19页。
  [9]陈刚：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第1页。
  [10]消费者主义在上个世纪60年代兴起，当代市场学权威菲利普科特勒将它定义为“一种社会运动，目的在于扩大购买者从销售者手中取得的权利以与销售者相抗衡”。参见李国举：《消费者主义的兴起与企业对策》，载《企业研究》1998年第1期。
  [11]我国现行《消费者权益保护法》第二章具体规定了9项消费者权利，具体是：保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、接受教育权、获得尊重权和监督批评权。
  [12]我国现行《消费者权益保护法》第三章全面规定了8项法定的经营者义务，具体是：履行义务；听取意见和接受监督的义务；保障人身和财产安全的义务；不做虚假宣传的义务；出具相应凭证和单据的义务；提供符合要求的商品或服务的义务；不得从事不公平、不合理交易的义务；不侵犯消费者的人身权的义务。
  [13][德]莱奥•罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。
  [14]姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第62页。
  [15]参见黄越钦：《论附会契约》，载《政大法学评论》第16期（1977年10月），第29页。转引自王泽鉴：《王泽鉴法学全集•第三卷——民法学说与判例研究[3]》，中国政法大学出版社2003年版，第26页。
  [16]《元照英美法词典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232页。
  [17]座谈会：《集体诉讼——为了使权利不受侵蚀的制度》，载《法律家》第525号（1973年），第18页。转引自[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第253页。
  [18]前引[17]，第254页。
  [19]陈宗荣：《美国群众诉讼与德国团体诉讼》（上），载《法学丛刊》第118期。
  [20]张卫平：《诉讼程式与架构——民事诉讼的法理分析》，法律出版社2005年版，第359页。
  [21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，白绿兹译，法律出版社1995年版，第55页。
  [22]如日本的选定当事人必须由全体当事人选定，我国代表人诉讼变通了此做法：在人数确定的代表人诉讼中，可以由部分当事人推选自己的代表人。在人数不确定的代表人诉讼中，可以由人民法院与当事人协商，或由人民法院指定代表人。
  [23]王伟；《日本开始实施“消费者团体诉讼制度”》，搜狐新闻网；http://news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，发布时间：2007年6月7日。
  [24]邱联恭：《司法之现代化与程序法》，三民书局1992年版，第262页。
  [25][日]太田胜造：《裁判中证明论的基础》，弘文堂，昭和57年，第214页以下。转引自[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年，第475页。