损害赔偿范围确定中的法律政策研究（下）

    3、对我国《侵权责任法草案（第三次审议稿）》的评价

    我国侵权责任法立法正在加紧进行。2009年10月27日至10月31日，全国人大常委会审议了侵权责任法草案（第三次审议稿）（以下简称“三次审议稿”），并向全社会公开征集意见。“三次审议稿”对原来提交审议和讨论的侵权法草案第二次审议稿（以下简称“二次审议稿”）进行了进一步的修改，也作出了一些新的规定。

    在三次审议稿中，涉及侵权损害赔偿范围的主要是其第二章“责任构成和责任方式”中第 16、19、22条的规定，第18条的规定也涉及损害赔偿的范围。在上述各条中，第16条对人身伤害财产损失赔偿的范围规定为：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活自助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”此规定基本上是民法通则第119条和有关司法解释的重复，不同的是增加了赔偿“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”的规定，删除了赔偿“被抚养人生活费”的规定。此条规定与二次审议稿第18条的规定完全相同。但与二次审议稿不同，三次审议稿完全没有涉及被抚养人生活费的规定，而“二次审议稿”则是以其第4条第1款“受害人死亡或者残疾的，被扶养人有权请求侵权人赔偿生活费，但侵权人已支付死亡赔偿金或者残疾赔偿金的除外” 之规定明确了其残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿可以代替被抚养人生活费赔偿的态度。虽然三次审议稿没有表明其对被抚养人生活费赔偿的态度，但根据二次审议稿的上述规定合理推理，三次审议稿应是采取了用对“残疾赔偿金”和“死亡赔偿金”的赔偿排除对被抚养人生活费赔偿的态度，不再允许受害人的被抚养人提出生活费丧失的赔偿。如此规定的好处是明确了残疾赔偿金和死亡赔偿金赔偿的性质及其与被抚养人生活费赔偿的关系，但排除在我国司法实践中行之有效的被抚养人生活费的赔偿将不能满足对作为间接受害人的被抚养人的救济，将产生更多的不合理和不公平，也不符合世界侵权法损害赔偿范围逐渐扩大到间接受害人的发展趋势。

    三次审议稿第22条规定：“侵害他人人身权，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”此条为三次审议稿规定精神损害赔偿的唯一条文。根据其规定，所有“人身权”受侵害均可请求精神损害赔偿，从而肯定了我国司法实践对精神损害赔偿在此方面的发展，相较《民法通则》的规定进步明显，非常值得赞同。然而，第22条仍然过分谨慎地将可请求精神损害赔偿的范围限定为“侵害人身权”、“造成严重精神损害”和直接受害的“被侵权人”请求（除第18条规定的被侵权人死亡的例外情况），完全没有反映世界各国法律对精神损害赔偿越来越开放的发展趋势，甚至还从我国司法解释允许“人格利益”或“具有人格象征意义的特定纪念物品”受侵害可请求精神损害赔偿的实践发展上明显倒退。

    此外，“三次审议稿”第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他标准计算。”此规定不仅完全没有反映侵害财产的赔偿范围在世界范围内逐渐发展到包括直接损失和可得利益损失甚至特定情形下的精神损害的趋势，甚至对直接损失的赔偿也原则上以财产被侵害时的市场价格为准。依此规定，如果主张侵权损害赔偿时受损财产的价格已经上升，受害人就只能自己额外增加金钱以获得相同的财产，其不合理性至为明显。

    从上述分析来看，“三次审议稿”的相关规定虽较《民法通则》的规定有所进步，但总体上仍存在明显不足，需要借鉴世界范围内损害赔偿法的发展趋势加以修改、充实和完善。

    （四）对我国损害赔偿范围法律政策选择的建议

    根据上文对法律政策演变的分析，结合我国有关法律的发展及其趋势，提出对我国损害赔偿范围法律政策选择的建议如下：

    侵权损害赔偿范围应包括：（1）在侵害人身权或人身利益的情况下，除赔偿侵权造成的财产损失外，全面允许精神损害的赔偿，并且，借鉴法国、美国等国的做法，在造成的非财产损害轻微或无法证明时，允许法院自由裁量，判决给予一定数额象征性的精神损害赔偿或酌定数额的精神损害赔偿；（2）将可请求精神损害赔偿的主体扩大到与人身权或人身利益受到侵害的受害人有密切关系的第三人，此第三人原则上是受害人的近亲属，例外可包括有密切关系的其他第三人，但所有的第三人以受到精神损害严重为限始得主张损害赔偿；（3）在侵害财产权的情况下，对财产损害的赔偿应包括实际损失和可得利益损失，造成严重精神损害的，受害人可以请求精神损害赔偿。

    违约损害赔偿范围应包括：（1）在赔偿直接损失和可得利益损失的基础上，原则上以所受损害严重为限，允许受害人主张精神损害的赔偿；（2）对合同目的为精神性需求的满足的，无论所受精神损害是否严重，均允许请求精神损害赔偿；（3）上述违约损害赔偿，过失违约的，加害人以可以合理预见的范围为限承担损害赔偿责任，故意违约的，加害人赔偿上述范围内的全部损失。

    七、结论：中国损害赔偿法律政策的重视与功能主义视角下的损害赔偿法

    中国立法虽然历来在法典之始加上一些宏观指导的话语，但却实实在在缺乏对特定法律制度应有法律政策的研究，从而也导致许多的法律规定缺乏思想、缺乏灵魂，甚至存在彼此之间的矛盾。在未来构建损害赔偿法律制度中，尤其是正在进行的侵权责任法立法中，应充分考虑应选择的法律政策，并结合违约损害赔偿制度，构建合理的、先进的损害赔偿范围。这一范围首先要充分借鉴世界范围内的侵权法、合同法发展的经验总结，充分反映损害赔偿法律政策对受害人实际损害救济实现的重视，扩大损害救济的范围，这一范围其次还要结合中国的国情，反映中国发展所处的历史阶段，不可过分超前。通过合理的损害赔偿范围，将实现法律政策对受害人损害救济的功能，也将实现法律政策对加害人利益、受害人利益以及社会利益合理衡量的价值目标。而为服务于受害人损害救济的实现，最高立法机关还应考虑突破目前部门法单独立法、分别考虑的模式，系统考虑在法律政策上实现损害救济的模式，除了民法上的违约赔偿、侵权赔偿之外，其他的法律救济模式，如保险模式、社会保障基金救济模式应处于什么样的地位，这些民法外的救济途径与民法上的救济途径如何协调，[65]以构建中国更为系统、合理的损害救济模式，[66]使更多的受害人获得救济，使更多的受害人不再无助，使更多救济的实现能够更加有效，使更多的受害人能够得到法律具体的关怀！   
 
 
 
 
注释:
    [1] 邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第93页。
 
      [2] 邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第283页。
 
      [3] 参见[英]亚当·斯密《道德情操论》：蒋自强等译，胡企林校，商务印书馆1997年版，第229－230页。
 
      [4] [法]祁雅理《二十世纪法国思潮》：吴永泉等译，商务印书馆1987年版，第13页。
 
      [5] 参见 [法]涂尔干：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1999年版，第119，134-136页。
 
      [6] 参见[法]涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，第33-43页。
 
      [7] 参见莱昂·狄骥：《〈拿破仑法典〉以来私法的普遍变迁》，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第19-20页，27-28页。
 
      [8] 邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年10月版，第69页。
 
      [9] 参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年4月版，第65-66页。
 
      [10] 参见P·诺内特、P·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，中国政法大学出版社2004年版，第111-112页。
 
      [11] 参见丰子义：《关于财富的尺度问题》，《哲学研究》2005年第6期。
 
      [12] 参见刘传江：《西方经济自由主义与国家干预主义两大思潮的斗争与影响》，《法商研究》1996年第4期。
 
      [13] 参见梁慧星：《从近代民法到现代民法》，《律师世界》2002年第5期。
 
      [14] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第426-427页。
 
      [15] 参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第4-5页。
 
      [16] 安东尼·德·雅塞：《重申自由主义——选择、契约、协议》，陈茅等译，中国社会科学出版社1997年版，第45页。
 
      [17] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第12-13页。
 
      [18] 参见王泽鉴：《侵权行为法之危机及其发展趋势》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（2）》，中国政法大学出版社1998年版。
 
      [19] 参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2004年版，第182-196页；罗结珍译：《法国民法典》，法律出版社2005年版，第1107-1108页。
 
      [20] 如“教育上过失”理论。参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》张新宝译，法律出版社2001年版，第193-194页。
 
      [21]参见[美]肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特：《侵权法重述）纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，第278-282页。
 
      [22] See J. Matthew Thompson, A Policy Based Analysis of the Recovery of Economic Loss under Manufacturer’s Products Liability in Oklahoma, 47 Okla. L. Rev. 397.
 
      [23] 参见梁慧星：《从过错责任到严格责任》，载梁慧星主编《民商法论丛（第8卷）》，法律出版社1997年版。
 
      [24] 参见梁慧星：《“行人违章撞了白撞”是违法的》，载梁慧星：《民商法论丛（第19卷）》，金桥文化出版（香港）有限责任公司2001年版；范愉：《关于<道路交通安全法>争议的若干思考》，《法学家》2005年第1期。
 
      [25] See Dan B. Dobbs, Torts and Compensation, Second Edition, West Publishing Co. 1993, p432-433.
 
      [26] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第78，91页。
 
      [27] [德]迪特尔、梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第434页。
 
      [28] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第80，93页。
 
      [29] 参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下）》，焦美华译，法律出版社2004年版，第4-5页。
 
      [30] 参见佟柔：《民法概论》，中国人民大学出版社1992年版，第307页。
 
      [31] 参见王利明：《人格权新论》，吉林人民出版社，1994年版，第653-655页。
 
      [32] 参见梁慧星：《试论侵权行为法》，《法学研究》1981年第2期。
 
      [33] “贾国宇因卡式炉爆炸诉人身伤害赔偿案”。参见杨立新：《侵权行为法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第420-422页。
 
      [34] 参见杨立新：《精神损害赔偿的范围有多宽》，http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=609，更新日期：2008年5月1日；王利明：《违约责任论》（修订版），中国政法大学出版社2000年版，第435-438页。
 
      [35] 如“肖青、刘华伟婚礼彩色胶卷丢失案”、“冯林等出国旅游被扣案”等。参见李永军：《非财产性损害的契约性救济及其正当性》，《比较法研究》2003年第6期。
 
      [36] 克雷斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第117页。
 
      [37] 参见王泽鉴：《契约关系对第三人之保护效力》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（2）》，中国政法大学出版社1998年版。
 
      [38] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第36-37页。
 
      [39] 参见王泽鉴：《契约关系对第三人之保护效力》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（2）》，中国政法大学出版社1998年版。
 
      [40] 参见彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第88-94页；陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，北京大学出版社2006年版，第216-252页。
 
      [41] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下）》，焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第215页。
 
      [42] 参见韩松：《人身侵权损害赔偿中的第三人损害及其赔偿请求权》，《华东政法学院学报》2006年第3期。
 
      [43] [德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（下）》，焦美华译，张新宝校，法律出版社2004年版，第214页。
 
      [44] 参见[美]肯尼斯·S·亚伯拉罕、阿尔伯特·C·泰特：《侵权法重述）纲要》，许传玺、石宏等译，法律出版社2006年版，第20-21页。
 
      [45] 参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3-10页。
 
      [46] 参见王卫国主译：《荷兰民法典》，中国政法大学出版社，第203页。
 
      [47] 参见姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，《法学研究》2006年第5期。
 
      [48] See David G. Owen, the Five Elements of Negligence, 35 Hofstra L. Rev. 1671.
 
      [49] 参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第101页注释。
 
      [50] 参见张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2003年版，第33-34页。
 
      [51] 参见克雷斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第117页。
 
      [52] 参见梁三利、陆军：《合同附随义务理论发展演变及其思考》，《学海》2005年第1期。
 
      [53] 参见朱岩：《德国新债法》，法律出版社2003年版，第82，121页。
 
      [54] 参见蒋大兴：《法院如何实现公共政策——围绕法[2002]21号之检讨》，《法学论坛》2005年第4期；苏力：《司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入》，《法学》2003年第8期。
 
      [55] 参见李永军：《非财产性损害的契约性救济及其正当性》，《比较法研究》2003年第6期。
 
      [56] 参见王利明：《再论违约责任与侵权责任的竞合（续）》，《中国对外贸易》2001年第4期。
 
      [57] 参见王利明：《再论违约责任与侵权责任的竞合（续）》，《中国对外贸易》2001年第4期。
 
      [58] 梁慧星负责：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版。以下所引“法学所草案”条文均引自该书。
 
      [59] 参见梁慧星负责：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第120-121页。
 
      [60] 王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版。以下所引“人民大学草案”条文均引自该书。
 
      [61] 参见王利明主持：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第329页。
 
      [62] 同上。
 
      [63] 杨立新教授在其单独起草的侵权法草案中规定了“震惊损害”。参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》，http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=452，上传日期：2007年6月6日。
 
      [64] 针对台湾地区民法典的修改，王泽鉴教授亦认为：“对身份法益之保障不宜太过宽泛”。王泽鉴：《侵权行为法（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第152页。
 
      [65] 关于民法救济模式与其它救济模式之间关系的比较详细的分析，可参见：参见彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光等译，中国人民大学出版社2008年版，第6-14页。
 
      [66] 此问题已有学者关注，如王利明教授即认为中国社会保障较少，不能像德国一样采取选择侵权或社会保障救济途径的模式，而是要强调侵权救济模式。参见王利明：《我国侵权法起草中的主要疑难问题——在第二届中欧侵权法国际研讨会上的发言》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=34476，上传日期：2007年7月23日。