论连带责任分摊请求权——兼论不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案

      四、我国侵权法上的分摊请求权制度及其主要缺陷
      与大陆法系较为系统的分摊请求权规定不同的是，我国《民法通则》仅在第87条对连带债权债务关系作出了简略规定，《侵权责任法》第14条第2款详细地规定了：“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”由此可见， 我国现行的连带责任分摊请求权规定延续了大陆法系的基本体例，即在债法层面建立了连带债务制度，《侵权责任法》上的侵权损害赔偿连带责任也适用该规定。我国现行侵权法上的分摊请求权的基本制度是：第一，承担了超出自己赔偿数额的责任人，可以向未实际承担应承担份额的其他连带责任人寻求分摊。第二，分摊请求权，存在于新的独立的分摊债权债务关系中，[9]621不以连带债务全部消灭为前提，也可能是部分清偿但超过了自己部分的情形。第三，尽管分摊请求权存在连带债务人之间，但分摊之债是按份之债，这是学者的共识。[10]730[11]401[12]613承担了连带责任的人承担了向其他连带责任人寻求分摊而受偿不能的风险，这种风险之所以存在就在于分摊之债是按份之债，这也是确保分摊请求权制度公平性的关键。第四，和大陆法系其他国家的侵权法一样，我国侵权法对于故意侵权与过失侵权并未作出如美国法那样的区分，因此在分摊请求权领域也不禁止故意共同侵权行为人之间的分摊。[10]736
      该规则相较于大陆法系的一般做法，具有两方面的明显遗漏：第一，缺乏对于分摊请求权的理论基础的规定，因此也不能基于该理论基础推导出求偿范围，特别是没有考虑其他合理费用的支付问题，在实践中造成一定问题。第二，与大陆法系其他国家民法典相比，最大的问题是遗漏了对不具有分摊能力的连带责任人份额的再分配方案规定，这一点与早期美国法的问题类似。下文将特别对这两个问题进行探讨。
      五、分摊请求权的理论基础与求偿范围
      (一)关于分摊请求权产生基础的各种学说
      比较法上均承认数个连带责任人之间的分摊请求权，但其理论基础却各不相同。从早期英国法根据衡平法的“洁手原则”否认分摊请求权，到在过失领域逐渐承认分摊请求权，而长期在故意侵权领域否认分摊请求权，直至最近才予以承认的过程可以看出普通法上的分摊请求权源于衡平法(SeeALI， Restatement of the Law， Second， Torts.§886A Con-tribution Among Tortfeasors， Comment： c. Equitable nature of contribu-tion.)。1955年《统一侵权责任分担法案》第1条c款的规定：“可适用于分摊请求权的衡平规则应该基本被适用”也明确了分摊请求权的基础是衡平法。法国法和瑞士法通过代位权来解释分摊请求权，奥地利、德国和荷兰是基于连带债务人关系，德国法上认为债权人对其他债务人的债权应当移转于使债权人受清偿的人，[13]614荷兰法除了通过代位权，还通过不当得利来解释。[14]292
      我国传统民法学者，如梅仲协持“法定让与说”，即认为连带债务人中之一人，因清偿致他债务人同免责者，可以求偿，其求偿权与求偿范围内，系承受债权人债权。质言之，受偿人于受偿后，依法应将其对他人债务人所得行使之权利，让与于为清偿债务人，是谓之法定之让与。[15]281“法定让与说”解决了分摊请求权在制度层面的规则问题，但并未说明其存在的基础。而日本民法上共同侵权行为理论的繁荣，[16]258同时也促成了分摊请求权基础学说的多样化，并且在一定程度上影响了我国台湾地区民法学说。根据孙森焱的总结，[17]732-733主要有以下几种观点： 1·“当然存在说”，该说认为连带债务为对外关系，对内关系则依其分担部分各自负责，因此，就超过自己分担部分之给付，系属履行其他债务人之债务，因此发生求偿权，乃连带债务性质上当然之结果。2·“实质上不当得利说”，该说认为其他债务人因债务人中的一人为清偿或者其他免责行为而同免责任，实质上即属获得不当得利，基于公平之原则，法律乃赋予求偿权。3·“主观共同关系说”，该说认为民法上的连带债务，原即以连带债务人之间有分担部分为其内容。换言之，连带债务之本质即多数债务人，共同分担连带债务，此项共同关系，即为连带债务之基础，求偿权亦基此主观的共同关系而发生。4·“相互保证说”，认为连带债务人所负全部给付之责任系属担保义务，债务人间各自分担之部分是为其固有义务，每一债务人就其他债务人负担之固有义务则利于保证人地位，与债务人之间相互为保证，因而发生求偿权。
      我国民法学者史尚宽认为求偿权之存在，存于连带债务关系之本身，[18]664接近“当然存在说”。郑玉波所持学说大致也是“当然存在说”：一债务人之给付如超过其应分担之部分，致他债务人同免其责任时，法律上自应使该债务人对他债务人，依其各自应分担致部分，请求偿还，以期公平。[19]401芮沐认为求偿权实为不当得利之原则之应用，接近“实质不当得利说”。[20]449孙森焱则认为，当然存在说不具有说服力；求偿权有法律上之原因，并非不当得利，而基于公平原则拟制不当得利仍然无从明了；相互保证说无非出于学说之拟制，似逾越债务人之本意，究嫌唐突。因而持“主观共同关系说”，认为该说从连带债务之性质立论，更符合立法趣旨，[17]733林诚二持类似观点。[21]482我国大陆民法学者对此问题探讨较少，王利明所持观点大致相当于实质的不当得利说，认为追偿权作为法定之债产生的根本原因在于被追偿人因追偿权人代其承担责任而获得不当得利，因此，应当向追偿权人返还此种不当得利。[10]731
      (二)分摊请求权的产生基础是矫正正义
      笔者认为，“当然存在说”和“共同关系”说具有一定类似性，即认为连带债务制度本身就包含了分摊请求权。从对英美法分摊请求权的艰难承认过程的考察来看，这两种学说未免有结论先行之嫌。而“相互保证说”和“不当得利说”则意在解释分摊请求权与责任人超过自己最终责任份额部分之间的关系。但如孙森焱所指出，均为法律之拟制，而拟制本身仍然需要正当性的解释。
      尽管学说上关于分摊请求权的规定或者解释有所不同，但可以确定的是对其基础的解释均不源于侵权法本身。[14]292对于分摊请求权基础的解释不应该局限于侵权法理论本身，而应该考虑更高层次的抽象。在笔者看来，连带债务作为一种特殊的债务设计，其主要功能就是将部分债务人无赔偿能力的风险，用债务人连带赔偿的方式，分配给了债务人一方，以最大限度确保债权人的全部受偿。分摊请求权的设计，乃是在此前提下，考虑各债务人之间按照最终份额比例承担债务的公平性，作出的制度性设计，其基础就在于矫正正义。即最终债务份额的承担为应当承担部分，超过的部分则为“所失”；应该承担部分债务但未承担或者未完全承担的部分，即为“所得”。矫正正义之实现，就是用“所得”矫正“所失”。[22]137如果存在不具有承担其债务部分能力的情况，则应该确保最为公平的“所得”矫正“所失”的方案，这就是两大法系连带责任制度都存在对不具有赔偿能力的连带责任人份额的特殊处理方案的原因。
      (三)分摊请求权的行使前提与时效期间
      对于分摊请求权的行使是否以债务人清偿超过其自己份额为前提，学说有“积极说”和“消极说”，两种学说指导下的分摊请求权构成要件差异也主要在此。“积极说”认为，未超过自己应分担部分，对他人无求偿权，为德国法、瑞士法所采纳。德国法上的通说认为，被迫或者自愿向债权人给付，并且给付数量超出自己份额的债务人，采可以向自己的共同债务人请求赔偿超出部分。[13]613史尚宽持“积极说”，认为这是因为在清偿效力上，债务人虽然负全部清偿义务，但在对其他债务人关系上，是各自就其部分负担债务。超过自己部分而为清偿，是对他人债务之清偿，从而发生求偿权。[17]736“消极说”认为，即使未超过自己应分担部分，也有求偿权，为日本民法采纳。[11]401其理由在于日本民法学说认为在清偿效力上，债务人以免是在为自己责任之履行，同时也在为他债务人之债务履行，故对于其他债务人就其负担部分，有追偿权。[18]666对于二者的优劣，郑玉波评论认为，积极说能够避免法律关系趋于复杂化，但认为消极说在学理上更优，[19]403因为消极说的目的在于避免嗣后其他债务人变得无资力。[17]736但也有学者指出，但求偿权人也可能变得无资力，因此认为消极说并无优势。[12]614我国民事立法和学说均认为，任何一个分摊请求权人只要承担超过了自己应当承担的份额部分的责任，就有权追偿，采纳的是“积极说”。[10]732
      笔者认为，“消极说”之目的在于平衡债务人之间的受偿不能风险，但缺乏学理上的正当性，尤其与分摊请求权的矫正正义学说矛盾，因此赞成“积极说”。《侵权责任法》第14条第2款实际上也是采纳了“积极说”。同理，其时效期间的起算点也是原有债权清偿超过该清偿人份额之时，原债权时效期间过期后并不阻碍分摊请求权行使。[7]340作为一项新债权，其时效期间应该根据《民法通则》第135条的规定为2年。
      (四)分摊请求权的求偿范围
      根据上文确定的分摊请求权矫正正义基础和清偿前提，分摊请求权的求偿范围应是分摊权利人承担的超过自己最终责任份额部分的“所失”，也是分摊义务人因未承担自己应有责任份额的“所得”，应该包括：第一，分摊请求权人清偿的超过其自身份额的部分，这是最基本的“所失”部分。第二，由于从分摊请求权人向债权人清偿到寻求分摊之间有一定的时间差，因此还应该包括该期间的利息，这是分摊义务人的“所得”。第三，其他非因该债务人应单独负责事由所支付费用，如向债权人支付的汇款手续费等，[19]403这部分属于合理的“所失”。不过一般认为，强制执行费用等则不应计入，[12]615这符合损害赔偿法的通例。至于因被迫清偿而不得已低价变卖财产所受之损失，学说上则存在肯定说[19]403和否定说[17]736的争议。笔者认为，低价变卖乃是与连带责任承担无关的法律事实，不应纳入考虑为宜。
      六、对不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案
      (一)对不具有赔偿能力连带责任人份额处理方案的设计原则
      笔者认为，对不具有赔偿能力连带责任人份额处理方案的设计应该遵循以下原则：
      第一，尽量简化原则。分摊请求权的行使，尤其是多个分摊请求权同时行使的情形，必须尽量简化制度，既包括诉讼次数的减少，也包括计算方法的简化。即使某种制度设计在理论上更为公平，但如果涉及到难以为立法语言表达和过度增加实际操作难度的问题，仍不可取。
      第二，原债权人请求权优先原则。我国台湾地区“民法典”第281条第2款规定：“前项情形，求偿权人于求偿范围内，承受债权人之权利。但不得有害于债权人之利益。”梅仲协认为这是对“原债权人优先原则”的体现：甲乙二人共同对丙负连带责任，甲清偿3/4后，丙向乙追偿的1/4的权利优先于甲向乙追偿的1/4的权利。盖非如此，往往因未为清偿之债务人之财产，不敷抵偿其全部之债务时，致原债权人蒙受损失也。[15]281
      第三，连带债务人分摊请求权平等原则。如果出现了两个或者两个以上的连带债务人均通过向债务人支付了超过自己份额而获得分摊请求权时，其分摊请求权之间平等。
      第四，不同请求与分摊顺序结果相同原则。分摊请求权的制度设计，必须确保在同样的财产状况下，无论赔偿权利人的请求顺序和数额如何，以及基于赔偿权利人的请求方式而产生的分摊请求权，均不应改变最后的责任承担格局。
      第五，及时行使分摊请求权原则。这是与不同请求与分摊顺序结果相同原则相配合的原则，否则所谓的“结果相同”就失去了计算的前提。求偿权人怠于向某一债务人行使求偿权，致日后变为无资力而不能偿还时，即不得复对于他债务人请求其分担，盖咎由自取，不得牵累他人也。[18]670[19]405
      第六，按份债务原则。被寻求分摊的其他责任人承担的是按份债务，尽管传统大陆法系民法典对此鲜有明文规定，但最新的《欧洲侵权法原则》已经注意到了这一问题，第9： 102条“连带责任人之间的关系”第4款前段规定：“分摊债务是按份债务，即被寻求分摊的责任人按照本条规定仅对损害中其应被分担的分摊债务是按份债务份额负责”；该段规定实际上与后段规定的“事后二次分担规则”一起形成了补充性质的规则：“但是，在无法对责任人中的一人执行判决所认定分摊义务时，其分担份额应在其他责任人之间按他们的有责性比例进行再分配”。在逻辑转折上，较之传统规范模式在连带债务规则后直接规定“事后二次分担规则”显得过渡更为平缓。
      (二)我国侵权法应该采纳大陆法系“事后二次分担规则”及其理由
      尽管“事前二次分担规则”向我们展示了《侵权法重述·第三次·责任分担》对于比较有责性规则深入而一致的贯彻，体现出较强的公平性，但该制度的合理性仅存在于理想状态。由于该制度的特点在于防范于未然，提前行使了部分分摊请求权，使得其在特定情况下会变得极为复杂，因而产生新的问题，以上文案例为例： 1·当第一被寻求分摊的责任人没有完全分摊能力时，如B全额履行6万，但C没有4万而仅有3万， D也仅有1万，则B向C追偿3万后， B、C二人对D的1万元的分配方案面临多种选择而极为复杂。2·在数个分摊权利人面前会变得极为复杂，如B履行了3万， C也履行了3万，均超过其自身份额， B是否可以向C寻求部分分摊？数额如何确定？另外，责任人数量越多，责任人之间的分摊规则就越复杂，诉讼的次数和管理成本的增加也是呈几何级数增加的。而大陆法系的“事后二次分担规则”尽管看似简略而不具有创新的激情，却与“事前二次分担规则”能够得出相同的结果，而且无论责任人的数量有多少，均是在出现了无赔偿能力之后所作的补救措施，可以通过一次诉讼而完成，更为简化。
      应该看到，我国《民法通则》第87条后段的规定尽管遗漏了对不具有分摊能力的连带责任人份额的处理方案，但并不代表《民法通则》的起草者反对这种做法。由于上世纪80年代《中华人民共和国民法草案》从“第一稿”到“第四稿”均无“债法总则”的内容， 60年代第二次民法典起草由于众所周知的原因未涉及相关内容，《民法通则》第87条的规定，实际上源于50年代民法典的起草。而早在1957年1月9日《债的通则第二次稿(另案)》第17条第3款后段便规定了“如果有不能偿还的部分，由其余债务人按比例负担。”1957年2月5日《债篇通则第三次草稿》第21条第1款不但规定了“如果有不能偿还的部分，由其余债务人按比例负担”，还有与会专家手写旁注：“苏115条、捷240、241条、保127条、法1205条、德426条”另外还注明：“另有意见改为平均负担”。1957年3月30日《有关民法债篇通则的几个主要问题》第6点也提到了“如果连带债务人中一人清偿债务后，向其他连带债务人求偿而有不能偿还的部分，其余债务人还是按比例负担抑按平均负担？”(摘自何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(上)，法律出版社2003年版。与会专家批注见该书第232页。)可见新中国民法学者对于该制度是了解并有意在“民法典”中进行规定的。至于后来《民法通则》未作规定，则可能是篇幅压缩所致。
      值得参考的是，尽管《侵权法重述·第三次·责任分担》的报告人之一格林教授(Prof·Green)也是欧洲侵权法起草小组的成员，但《欧洲侵权法原则》的起草在面临同样选择时，最终也是采用了更符合大陆法系传统的“事后二次分担规则”。第9： 102条第4款后段规定：“但是，在无法对责任人中的一人执行判决所认定分摊义务时，其分担份额应在其他责任人之间按他们的责任比例进行再分配”。
      综合上述考虑，笔者尽管对于美国侵权法上的“事前二次分担规则”制度的“未雨绸缪”精神赞赏有佳，但因其略有“杞人忧天”之意味，同时考虑到大陆法系民法典和我国民法理论一贯的思维方式，我国侵权法应采纳大陆法系“事后二次分担规则”。鉴于《侵权责任法》第14条第2款未对此作出规定，建议未来最高人民法院制定“侵权责任法司法解释”时予以补充。
      (三)我国侵权法上的“事后二次分担规则”的具体规则
      第一，各个连带债务人之间的分摊只有在任何一个债务人都能够负担自己的份额时，才能够顺利地进行。[13]612-613因此该规则的适用前提是分摊请求权行使过程中，出现了部分债务人不能承担其应有份额的情形。第二，不能负担的事由，包括无偿还资力、债务人死亡而继承人为限定继承、债务人行踪不明等。[19]404第三，对于原债务人不能负担的份额，其他债务人应该按照原有债务比例进行分担。[23]40第四，再分配后的分摊请求权性质，与再分配之前相同，其时效期间的起算点也是再分配判决作出之时，时效期间也为2年。第五，不能偿还分担额之债务人并非被免除责任。苟已具备偿还之资力，或被发现行踪，除其请求权已罹于时效而消灭之外，仍应向各债务人分别偿还其分担额。[17]740如果首先无给付能力的债务人重又获得金钱，则应进行新的补偿。[13]613
 
 
 
注释:
  [1]GeorgeA. Bermann 8c Etienne Picard (eds. )， Introduction to French Law， Kluwer Law Internationa，l 2008.
  [2]European Group on Tort Law， Principles of European Tort Law： Text and Commentary， Springer， 2005.
  [3][意]桑德罗•斯奇巴尼.民法大全选译：债契约之债[M].丁玫，译.北京：中国政法大学出版社， 1992.
  [4]周枏.罗马法原论(下册)[M].北京：商务印书馆， 1996.
  [5][意]彼德罗•彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社， 1992.
  [6]Richard A. Epstein，Torts，Aspen Publishers，1999.
  [7]W. Page Keeton，et a.l，Prosser and Keeton on Torts，5th ed.，West Group，1984，
  [8]Glanville L. Williams，Joint T orts and Contributory Negligence：A Study of Concurrent Fault in Great Britain，Ireland and the Common-Law Dominions，Stevens，1951.
  [9]杨立新.侵权法论(第三版)[M].北京：人民法院出版社， 2005.
  [10]王利明.侵权行为法研究(上卷)[M].北京：中国人民大学出版社， 2004.
  [11]邱聪智.新订民法债编通则(下)[M].北京：中国人民大学出版社， 2003.
  [12]黄立.民法债编总论(修正第三版)[M].台北：自版， 2006.
  [13][德]迪特尔•梅迪库斯.德国债法总论[M].杜景林，卢谌，译.北京：法律出版社， 2003.
  [14]W. V. H. Rogers (ed. )， Unification of Tort Law： Multiple Tortfeasors，Kluwer Law Internationa，l 2004.
  [15]梅仲协.民法要义[M].北京：中国政法大学出版社， 1998.
  [16]于敏.日本侵权行为法[M].北京：法律出版社， 1998.
  [17]孙森焱.民法债编总论(下册)[M].北京：法律出版社， 2006.
  [18]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社， 2000.
  [19]郑玉波.民法债编总论(修订二版)[M].陈荣隆，修订.北京：中国政法大学出版社， 2004.
  [20]芮沐.民法法律行为理论之全部[M].北京：中国政法大学出版社， 2003.
  [21]林诚二.民法债编总论———体系化解说[M].北京：中国人民大学出版社， 2003.
  [22][古希腊]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].廖申白，译注.北京：商务印书馆， 2005.
  [23]孙森焱.民法债编总论(上册)[M].北京：法律出版社， 2006.