“住改商”应当经全体利害关系业主同意

      (二)应当采用明示的意思表示规则
      利害关系业主意思表示的方法应当采用明示的方法，不能采用默示同意的规则。实践中存在对于未明确表示意见的利害关系业主推定其同意的作法，实质上严重侵害了这些业主的权利。意思表示是当事人具有法效的内在意思的表达，一般要求采用明示的方法，包括口头和书面两种形式，还可以采用可推断的方式进行意思表示，就是当事人不使用话语(包括口头和书面)，而是使用某种具有特定的、法律行为意义上的符号表达其法效意思。一般情况下，单纯的沉默、纯粹的不作为是不能够实现行为人的法效意思的，“沉默者视为承诺之格言，不得为一般标准。”[8]只有在法律有明确规定，以及存在商业惯例的情况下才可以具有法律效果[9]。因此对于利害关系业主的单纯的不作为，应当作有利于权利人的推定，也就是说应当推定利害关系业主不同意，而不能推定其同意。
      四、未经利害关系业主同意的救济方法
      《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”应当说《物权法》第77条是一个不完全法条，它仅仅对于将住宅改变为经营性用房做了原则上禁止的规定，但是对于其法律后果没有作出明确规定，其法律后果应当援引其他法律条文的规定。我国《物权法》在其第一编第三章规定了物权的保护，第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”第37条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”这些条文是对侵害物权的法律后果的集中规定，《物权法》第77条的法律后果的确定可以援引这些条文。对此，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条也予以了明确，具体规定了未经利害关系业主同意，将住宅改变为经营性用房的，有利害关系的业主可以主张的请求权。未经利害关系的业主同意，将住宅改变为经营性用房的业主已经侵害了其他业主的区分所有权，其他业主可以主张物权请求权，即可以请求排除妨害、消除危险、恢复原状；或者侵权请求权，即可以请求赔偿损失。应当注意的是，只要存在妨害的情形，不需要证明侵害人存在过错，就可以主张物权请求权，但是要主张侵权请求权，必须符合侵权法的相关规定，符合侵权责任的构成要件。
      (一)排除妨害请求权
      排除妨害请求权的构成要件包括：
      第一，相对人以侵夺占有以外的方式妨害物权。所谓妨害，是指以侵夺占有以外的方式，影响了物权的圆满状态。我们这里要注意区分妨害和损害，区分侵权责任构成要件中的“损害”和物权请求权构成要件中的“妨害”。一般认为在妨害的情况下，仅仅强调对于物权的干扰，使得物权的圆满状态受到影响，并不以造成损害为前提。排除妨害请求权属于原权利请求权，是一种退出的请求权，通过该权利的行使，使得妨害人退出权利人的物权范畴，恢复物权的圆满状态，是最低层次的救济。至于对于物权人造成的损害，不属于该请求权的请求范围。而且妨害必须是处于继续状态，如果妨害已经结束，就没有请求排除的必要。该请求权的行使不以妨害人的过错为要件。利害关系业主行使该项请求权的前提是，住宅改变为商业经营活动仍在持续过程中，并且该活动对其造成妨害。
      第二，妨害构成违法。妨害必须具有违法性，没有违法性的适当的妨害是权利人应当予以忍受的。根据相邻关系规则，受害人应当容忍对方适当的排水行为，此时，就不能认定违法性的存在。如果物权人对于其应当容忍的轻微妨害也可以主张排除妨害，则社会一般人的行为自由将受到严重妨碍。对于未经利害关系业主同意，擅自将住宅改变为经营性用房的，其违法性应当作如下理解，各区分所有人居住于同一建筑物内，因物理以及空间上的紧密联结，相互之间产生紧密的关系，各区分所有人相互之间要对因共同生活产生的必要妨害予以容忍。但是在将住宅改变为经营性用房并进行经营性活动的情况下，经营活动对于其他业主产生的妨害要比生活产生的妨害远为巨大，这种情况下的妨害已经超出了业主的必要容忍限度，为法律所禁止，因而具有违法性。
      第三，请求权主体是物权人。该权利可以为所有物权人行使，包括所有权人和他物权人。如果满足了上述要件，物权人就可以请求相对人排除妨害，恢复物权的圆满状态。业主作为建筑物区分所有权人，对于专有部分享有专有权，对于共有部分享有共有权，住宅改变为经营性用房对于专有部分和共有部分造成的损害，利害关系业主和物业使用人作为物权人可以主张排除妨害。
      (二)消除危险请求权
      消除危险请求权，是指物权可能遭受侵夺占有以外的方式的妨害时，权利人享有的请求消除妨害可能性的权利。消除危险请求权的构成要件包括如下几个：
      第一，物权有受妨害的可能。例如，业主甲因为商业经营需要，对其专有部分进行改建，需要增加新墙，并已着手进行，虽然增建新墙的行为尚未对于楼下业主乙造成现实的妨害，但是该新墙一旦建筑完毕，必将对于业主乙的房顶产生严重损害，在此情况下，乙可以向甲主张消除危险请求权。至于何为“妨害的可能”，我们认为应当采用“社会一般观念”说，按照此种观点，妨害是否可能的判断，不必要求妨害曾经发生过，而应当结合各种相关事实，依据社会一般观念决定是否有“妨害的可能”。因此，妨害曾经发生过，只能作为认定妨害再次发生可能性的因素来考虑。
      第二，可能发生的妨害具有违法性。与前面相同，此处的妨害必须具有违法性。只不过，此处所
      说的妨害的违法性，是指可能的妨害是违法的，而非现实的妨害是违法的。
      第三，请求权主体是物权人。凡是其物权的圆满状态有可能遭受妨害的物权人都可以行使该项权利。利害关系业主和物业使用人都可以作为请求权主体。
      (三)恢复原状请求权
      如果有恢复的可能，利害关系业主和物业使用人可以请求侵害人恢复房屋原来的状态，或者请求法院责令侵害人恢复财产的原状。《物权法》第36条规定，“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”
      (四)损害赔偿请求权
      损害赔偿，是指当事人一方因侵权行为而对他方造成损害时应承担补偿对方损失的民事责任，对权利人来说，损害赔偿是一种重要的保护民事权利的手段，对义务人来说，它是一种重要的承担民事责任的方式[10]。在将区分所有建筑物由住宅改变为经营性用房的情况，如果已经给利害关系业主以及物业使用人造成损害的，权利人在行使以上请求权的同时，还可以主张损害赔偿请求权，以填补自己受到的损害。
 
 
 
注释:
  [1]杜万华，辛正郁，杨永清.最高人民法院建筑物区分所有权司法解释、物业服务司法解释要义[ J].判解研究，2009， (2).
  [2]温丰文.区分所有建筑物法律关系之构造[J].法令月刊， 1992， (9).
  [3]杨立新，谢永志.业主的建筑物区分所有权之评析•上[J].福建警察学院学报， 2008， (1).
  [4]陈华彬.物权法研究[M].金桥文化出版(香港)有限公司， 2001. 325-326.
  [5]费安玲，等译.意大利民法典[M].中国政法大学出版社， 1997.
  [6] [德]卡尔•拉伦茨.王晓晔，等译.德国民法通论•上册[M].法律出版社， 2003. 269.
  [7] [德]鲍尔•施蒂尔纳.张双根译.德国物权法•上册[M].法律出版社， 2004. 544-546.
  [8]史尚宽.民法总论[M].中国政法大学出版社， 2000. 349-350.
  [9] [德]迪特尔•梅迪库斯.邵建东译.德国民法总论[M].法律出版社， 2000. 252、261.
  [10]中国大百科全书•法学[M].中国大百科全书出版社， 1988. 571.