初探我国动产浮动抵押制度若干问题

1．债务人动产浮动抵押担保与定金担保竞存

一般指债务人提供浮动抵押的同时，又向债权人交付定金作为债权的担保。对于两者竞存，担保权人应如何行使权利，我国《担保法》和《物权法》未设明文规定。理论上，在定金担保和动产浮动抵押担保同一债权时，债权人履行合同而债务人不履行合同的，债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权。[xxxviii]笔者以为，这种观点过于宽泛，应区分定金种类而具体分析。根据我国《担保法》及最高人民法院《适用担保法解释》之规定，定金包括立约定金、成约定金、解约定金、违约定金。立约定金，是指当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金（最高人民法院《适用担保法解释》第115条）。如果定金合同的当事人任何一方拒绝订立主合同，主合同不成立。既然主合同不成立，动产浮动抵押担保合同作为主合同（即主债权债务合同，下同）的从合同当然不成立。债权人也不可能取得动产浮动抵押权。此时，不可能存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。在此情形，定金合同的当事人有权取得定金担保利益，而不能行使动产浮动抵押权。成约定金，是指当事人约定以交付定金作为主合同成立或生效要件的，给付定金的一方未交付定金的，主合同未成立或生效（最高人民法院《适用担保法解释》第116条）。如此，主合同未成立或生效，动产浮动抵押担保合同作为从合同也当然不成立或不生效，主合同债权人不可能取得动产浮动抵押权。此时，也不存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。但是主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效（最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书）。此时，主合同成立或生效，设定动产浮动抵押担保合同当无异议。但此时也不可能存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存，因为，最高人民法院《适用担保法解释》第116条但书是以定金合同当事人一方未支付定金为前提的，既然未支付定金，定金合同作为实践性合同或要物合同，依据《担保法》第90条，定金合同从实际交付定金之日起生效。未交付定金，定金合同不生效，定金担保的设定不发生效力。解约定金，是指定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除合同（最高人民法院《适用担保法解释》第117条）。这种情形存在定金担保与动产浮动抵押担保的竞存。在实现时，要区分债务人（交付定金的一方）解除合同还是债权人（收受定金的一方）解除合同与动产浮动抵押担保权的行使。债务人解除合同时，债权人取得定金担保利益，债务人无权要求返还定金。债权人取得定金担保利益的效果是主合同解除，而非解除合同的法律后果。因此，债权人取得定金担保利益的，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权；债权人解除合同时，应当向债务人双倍返还定金，债务人取得定金担保利益，这是定金担保对主合同当事人双方的债权均有担保效果的表现。此时，主合同债权人未取得任何定金担保利益，只能行使动产浮动抵押权。但是此时债权人定金返还债务与债务人主合同债务可以相互抵销。这是合同法而非物权法上的制度。值得分析的是，债权人的定金返还债务可否与抵押财产（生产设备、原材料、半成品、产品）折价、或者以拍卖、变卖所得的价款相互抵销？笔者以为，可以相互抵销。理由是：①定金合同的生效要求实际交付定金，否则，定金合同不生效。但是对于双倍返还定金，并不要求实际交付定金，对于债务人而言，要求返还定金只是债权请求权。②双方的债务都不属于不能抵销的债务。[xxxix]③符合《合同法》第99条规定的其他条件。违约定金，是指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（《担保法》第89条）。此种情形与上述解约定金基本相同，不再赘述。需要说明的是，定金具有惩罚性质，此时完全可以不考虑象违约金赔偿性与惩罚性的争议[xl]而认定债权人除取得定金担保利益外，可以不考虑其已经取得的定金担保利益，而依法行使动产浮动抵押权。

2．第三人提供的动产浮动抵押担保与债务人定金担保的竞存

此种情形与上述第1种情形基本相同，不再重复。

3．债务人、第三人提供的动产浮动抵押担保与债务人定金担保的竞存

这种情形除了适用上述第1种情形的规则外，还应适用共同动产浮动抵押规则。 
【注释】
[i]参照黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第542页；邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第219页；梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日；刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版。第343页。笔者综合这些学者的观点为浮动抵押下了本文的定义。
[ii]L.C.B.PrinciplesofMordernCompanylaw,4thed．,Steven＆Sons,1979,p.472.转引自邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第218页。
[iii]关于三种模式的详细内容请参阅李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000版，第700～704页；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第636页以下。[iv]梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日；李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000版，第692～693页；邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第215页。
[v]即权利抵押，也称为不动产用益物权抵押。依据我国《物权法》第180第1款第2、3项，第182条、183条，可以成为权利抵押标的物的包括：建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒”（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权；乡镇、村企业抵押厂房等建筑物抵押时其占用范围内的集体土地使用权。
[vi]梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年版，第833页。
[vii]以知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。如不是现有的、特定的、可转让的、受法律保护的知识产权中的财产权，不能成为质押的标的物。
[viii]刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版。第344页。
[ix]刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版。第343页；邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第215页。
[x]邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第215页。
[xi]梁慧星：《不宜轻率规定“动产浮动抵押”》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24443。
[xii]刘保玉编著：《物权法》，上海人民出版社2003年版，第380页。
[xiii]梁慧星：《不宜轻率规定“动产浮动抵押”》，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24443。
[xiv]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第337页。
[xv]浮动抵押的一个显著特征就是在特定事项发生时将转化固定抵押，即浮动抵押因一定的事由而转化为特定抵押。这种固定化在英国法上称为结晶（crystallization），指在债权清偿期届满，企业有不能清偿债务之虞或有其他法定解散事由时，企业担保即结束此前一直保持着的睡眠状态，而发挥其效力。此时浮动不定的企业担保遂变为特定担保，企业担保的标的物的范围由此固定，企业担保人进而便可从变卖企业财产所得的价款中优先受偿。参阅陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第652页。
[xvi]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.转引自李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第746页。
[xvii]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.转引自李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第746页。
[xviii]L．S．Sealy，CasesandMaterialismCompanyLaw,Butterworthss1985,p382、375.转引自李政辉：《论浮动抵押》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第14卷），法律出版社2000年版，第746页。
[xix][德]MansfeldWolf：《从比较法的角度审视中国物权法草案》，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=24531；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第660页。
[xx]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第637页。
[xxi]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第667页。
[xxii]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第336页。
[xxiii]对于立法过程中的争议内容请参阅全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第640页以下；全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第328～329页。
[xxiv]梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日。
[xxv]全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第666页。
[xxvi]《日本企业担保法》第二章专门规定企业担保权的实行。
[xxvii]全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第346页。
[xxviii][美]ALI（美国法学会）、NCCUSL（美国统一州法委员会）著：《美国〈统一商法典〉及其正式评述》（第三卷），高圣平译，中国人民大学出版社2006年版，第110页；董学立著：《美国动产担保交易制度研究》，法律出版社2007年版，第73页以下；另外，还要特别感谢山东大学法学院2005级硕士研究生孙超同学。笔者曾以本文在山东省法学会民商法学研究会2007年学术年会进行发言，特别谈到了本部分内容，孙超同学对此予以提示美国《统一商法典》的做法，使笔者注意了这个问题。
[xxix]《物权法》第180条第2款与《担保法》第34条第2款规定基本相同。对于“一并抵押”的性质存有争议，有的认为属于企业财产集合抵押或财团抵押，有的认为是共同抵押或者狭义的企业抵押。具体参阅梁慧星：《特别动产集合抵押》，载《人民法院报》，2007年9月13日；崔建远：《我国担保法的解释和适用初探》，载《吉林大学社会科学学报》，1996年第2期；邹海林、常敏：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第218页；郭明瑞：《论担保物权的历史发展趋向》，载《法学》，1996年第2期。
[xxx]刘保玉著：《物权法学》，中国法制出版社2007年版，第340～341页。
[xxxi]黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第520页。
[xxxii]对于两个以上抵押人均为债务人以外的人，应当适用最高人民法院《适用担保法解释》第75条第2款和第3款之规定，即“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”本条规定即已说明已无区分动产浮动抵押权设立的先后及是否已登记的必要，而应采次序相同规则。对此可以参阅刘保玉：《论担保物权的竞存》，载《中国法学》，1999年第2期。本部分内容，特别是共同动产浮动抵押的顺位及责任承担问题笔者向刘保玉教授请教，刘老师给予指导，在此向刘老师表示衷心地感谢！
[xxxiii]对于共同保证，理论文献请参考刘保玉、吕文江主编：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第190页以下；刘保玉：《共同保证的结构形态与保证责任的承担》，载《中国法学》，2003年第2期。
[xxxiv]梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第335页。
[xxxv]即取得抵押物的第三人可以向抵押权人支付或提存抵押物的适当价金，而消灭抵押权。涤除对于取得抵押物的第三人是一种权利，称为涤除权。参见李国光等著：《关于适用担保法若干若干问题的解释理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第258页。最高人民法院《适用担保法解释》第67条和《物权法》第191条第2款是涤除权规定。
[xxxvi]刘保玉：《担保物权的类型整理与规则完善》，载http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=35668。
[xxxvii]货币即金钱为法律意义上的物之一种。抽象的货币虽为交易之媒介和价值之尺度，但具体的货币，则是独立、有体、能为人力所支配而满足人们生产或生活需要的得为权利客体的物，完全符合法律上的“物”之构成要件。故在法律尤其是民法、物权法上，“货币为物之一种，居于权利客体的地位”。货币为动产。法律上所讲的物有动产和不动产之分，一般说来，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物，而不动产之外的物皆属动产。货币显非不动产，故学界通说认为其属于动产的一种。货币为一种具有特殊性的动产。其特殊性表现在：首先，货币为具有高度替代性的种类物。其次，货币为典型的消费物。第三，货币为耐用的非消耗物。刘保玉：《论货币所有权及其在运营中的流转》，载王保树主编：《中国商法年刊（第三卷）》，西南财经大学出版社2004年出版，第437页以下。
[xxxviii]邹海林、常敏著：《债权担保的理论与实务》，社会科学文献出版社2005年版，第392页。
[xxxix]具体情形请参阅王利明著：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社2003年版，第366页以下。
[xl]孙瑞玺：《合同法第一百一十四条第二款中违约金的性质及适用》，载《人民法院报》，2004年5月25日。