商标抢注之正当性研究——以“樊记”商标抢注为例
[1]国家工商行政管理总局商评字（2010）第04242号《关于第2019218号“樊记及图”商标异议复审裁定书》。
[2]《西安樊家“樊记”肉夹馍两家争了14年》，载《华商报》2010年5月10日。
[3]《与贸易有关的知识产权协定》第15条。
[4]吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2010年版，第245页。
[5]陈志宏：《国际商标抢注现象的分析与对策》，载《中国广告》2005年第11期。近年来，随着我国企业国际竞争力的不断增强，我国商标被国外公司抢注事件也层出不穷。如大宝在美国、英国、荷兰、比利时、卢森堡被抢注，全聚德、三鞭酒在韩国被抢注，红星在英国被抢注，大白兔在日本、美国被抢注，英雄和同仁堂在日本被抢注。此外，诸如红塔山、安踏、海尔、长虹、女儿红、杏花村、王致和等著名品牌都遭遇国外抢注。以前，我国品牌能进入国际市场并具有相当知名度的并不多，国际纠纷较少。近年来，随着我国企业不断走出去，知识产权纠纷随之增多。我国企业开始成为商标抢注行为的受害者。这一现象倘若得不到应有的重视，将直接导致我国产品出口受阻，进而阻碍我国企业在国外的发展。参见宋金成、杨光辉：《商标抢注之应对》，载《现代商业》2009年第27期。
[6]彭学龙：《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第24页。
[7]当全球化进入到2.0版本时，已经没有坚船利炮，没有血腥屠杀，没有明抢暗夺，没有殖民扩张。品牌开始慢慢地进入到那些落后的不发达的国家和地区，成为碾平世界的最大动力。品牌形象代表国家形象，没有品牌形象就没有国家形象。日本前首相中曾根康弘在一次出访时说：“在国际事务中，索尼是我的左脸，丰田是我的右脸。”参见朱向群：《品牌形象代表国家形象》，载《中华商标》2006年第3期。
[8]［美］菲利普·科特勒、凯文·莱恩·凯勒、卢泰宏：《营销管理》，卢泰宏、高辉译，中国人民大学出版社2009年版，第131～134页。
[9]胡泳：《张瑞敏如是说》，浙江人民出版社2007年出版，第21页。
[10]同注[8]，第100～101页。
[11]张红霞、马桦、李佳嘉：《有关品牌文化内涵及影响因素的探索性研究》，载《南开管理评论》2009年第4期。
[12]同注[8]，第229页。
[13]舒圣祥：《三鹿商标：闻着越臭，吃着越香？》，载《沈阳晚报》2009年9月15日。
[14]《购买行为》，BMA智库百科。
[15]同注[6]，第24页。
[16]同注[8]，第198页。
[17]［美］戴维·迈尔斯：《社会心理学》，张智勇、乐国安、侯玉波译，商务印书馆2008年版，第156页。
[18]［美］威廉·詹姆斯：《心理学原理》（精华本），李红艳编译，中国商业出版社2009年版，第40～41页。
[19]张跃：《浅析我国商标被国外企业抢注现象》，载《中国工商报》2010年4月8日。
[20]据报载，深圳一家公司抢注了全国各地共48家上市公司的服务类商标，这些企业包括长春四环、江西江玲、福建实达、内蒙古伊利、上海水仙等著名企业，其中被抢注的商标大都是这些上市公司的知名品牌、商号或字号。参见《广州日报》1998年4月21日。
[21]李阁霞：《商标抢注行为的法律透析》，载中国社会科学院知识产权中心、中国知识产权培训中心编:《专利法、商标法修改专题研究》，知识产权出版社2009年版，第217页。
[22]参见《商标抢注热的冷思考》，资料来源：http://www.chntm.com/static/static_news/2006-829903438993.htm，2010年7月1日访问。
[23]《风波又起，朗科优盘商标可能被抢注》，资料来源：http://www.it.com.cn/f/news/057/23/148409.htm，2010年7月1日访问。
[24]同注[22]。
[25]《商号抢注为商标的不正当竞争案件》，资料来源：http://www.f7777.com/f7777/news_info.asp?keyno=5080，2010年7月1日访问。
[26]《解析“刘老根”商标抢注大战》，资料来源：http://news.xin-huanet.com/focus/2003-03/14/content_778181
.htm，2010年7月1日访问。
[27]同注[22]。
[28]《鸟巢与水立方牌内衣商标抢注被驳回》，资料来源：http://blog.sina.com.cn/s/ blog_50274bba0100a76d.html。2010年7月1日访问。
[29]《河南又一家4A级景区名称被抢注品牌意识淡薄无形资产频频流失》，资料来源：http://www.chinamobileweb.com/show.php?tid=15056，2010年7月1日访问。
[30]浙江省乐清市的某服饰公司于2002年6月将中央电视台的“同一首歌”栏目名称抢注为商标后，开始合法使用“同一首歌”商标卖起了服装、鞋、手套和皮带。这个服装商标设计得很简单，只有“同一首歌”四个楷体字。在浙江当地，该服饰产品卖得很好。参见《酱油厂抢注〈同一首歌〉商标厂家称绝对合法》，载《京华时报》2004年1月8日。
[31]《著名景区商标遭抢注“香格里拉”转让费200万》，载《南方日报》2008年3月19日。
[32]《节能灯商标起纠纷，欧洲五百强抢注国内民企商标》，载《北京青年报报》，2004年8月16日。
[33]冯晓青、刘友华：《〈商标法〉第三次修改重大问题研究》，中国社会科学院知识产权中心、中国知识产权培训中心编:《专利法、商标法修改专题研究》，知识产权出版社2009年版，第147页。
[34]丁家永：《运用品牌心理战术，打造强势品牌》，资料来源：http://www.emkt.com.cn/ article/216/21686-2.html，2010年7月5日访问。
[35]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编写：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1998年版，第1605、1606、252页。
[36]刘杨：《正当性与合法性概念辨析》，载《法制与社会发展》2008年第3期。
[37]［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社2003年版，第234页。
[38]杨思斌：《功利主义法学》，法律出版社2006年版，第64页。
[39]政府和人民都必须严格遵守法律，即使是一部不完善的坏的法律，在没有革新以前也必须按照法律执行。执行坏的法律要比违反坏的法律要好。参见鄂振辉：《自然法学》，法律出版社2005年版，第140页。
[40]杨福忠：《试论法律规范的正当性》，载《首都师范大学学报》2005年第5期。
[41]同注[40]。
[42]《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第10期。
[43]2001年6月26日由最高人民法院审判委员会第1182次会议通过的“法释［2001］24号”《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，将违法性与非诚实性相结合，作为否定域名抢注行为的正当性标准。
[44]例如，抢注他人在先使用的未注册商标，并不违反法律的规定（因为我国商标法或者反不正当竞争法并没有为未注册商标提供法律保护），但是，如果抢注具有恶意，试图通过抢注他人的未注册商标将该经营者挤出竞争市场，以获得不当利益，就是违反了诚实信用原则，其抢注行为具有非诚实性，所以，是不正当的。
[45]人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权：1.原告请求保护的民事权益合法有效。2.被告域名或者主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认。3.被告对该域名或者主要部分不享有权益，也无注册使用该域名的正当理由。4.被告对该域名的注册、使用具有恶意。
[46]［挪］朗内·斯莱格斯塔德：《自由立宪主义及其批评者：卡尔·施密特和马克思·韦伯》，潘勤、谢鹏程译，三联书店1997年版，第144页。
[47]郑春燕：《当合法性遭遇正当性》，资料来源：http://www.so100.cn/html/lunwen/falvlunwen/guoji/2006-3/18/2006063180157239265115118_5.htm，2010年7月5日访问。
[48]1982年《商标法》于1993年2月22日被修订，因此称为“1993年《商标法》”。
[49]1982年《商标法》于2001年10月27日被再次修订，因此称为2001年《商标法》。
[50]1993年《商标法实施细则》（现已废止）于1993年7月15日经国务院批准，1993年7月28日起实施。
[51]例如，国家工商行政管理总局商标评审委员会、龙岩卷烟厂诉益安贸易公司商标复审异议裁决上诉案中，益安贸易公司于1999年2月13日在第34类香烟、雪茄烟商品上提出“与狼共舞文字及图形”商标注册申请。商标局初步审查并公告该项商标注册申请。龙岩卷烟厂在法定期限内对该项商标注册申请提出异议。2002年12月4日，商标局作出商标异议裁定书，认定龙岩卷烟厂的异议理由成立，裁定被异议商标不予核准注册。裁定理由是“与狼共舞”商标的文字与龙岩卷烟厂的“与狼共舞，尽显英雄本色”的香烟广告宣传语相同，所以，益安贸易公司的商标注册申请就是不正当的。最后，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院撤销了商评委的裁决。参见田力普主编：《影响中国的100个知识产权案例》，知识产权出版社2009年版，第229页。
[52]《民法通则》由第六届全国人民代表大会第四次会议于1986年4月12日通过，同日由国家主席令第37号公布，自1987年1月1日起施行。
[53]1993年7月28日施行的《商标法实施细则》第25条、1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》第2条的规定。
[54]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第5页。
[55]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第5册，台大法学丛书1991年版，第29页。
[56]王伯庭主编：《民商事重点难点问题解析与适用》，吉林人民出版社2001年版，第3页。
[57]同注輰訛輧[32]。
[58]《“奇美鸟”商标纠纷中》，资料来源：http://www.chntm.com/Static/static_news/2009-361038128203.htm，2010年6月20日访问。
[59]有些被抢注对象好像是商标，其实并不是商标，虽然也可能有一定的知名度，但不能对抗抢注者的注册申请。例如，龙岩卷烟厂以其广告语中的“与狼共舞”对抗益安贸易公司的商标注册行为，就不能成立。
[60]《有友英文商标遭抢注YOYO被迫弃用》，资料来源：http://www.chntm.com/Static/static_news/20092171017297327.htm，2010年6月20日访问。
[61]韩赤风、冷罗生、孙宁：《中外商标法经典案例》，知识产权出版社2010年版，第2~3页。
[62]关于域名的抢注，一旦被认定具有恶意，抢注他人具有一定知名度的标记为域名，并且自己并不打算使用的，则采取撤销或者强制转让措施。参见2001年6月26日由最高人民法院审判委员会第1182次会议通过的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2001］24号）第8条。
[63]关于权利是否应当具有位阶的问题，学者之间存在两种不同的观点。朱苏力、贺卫方、王利明、杨立新等教授认为权利是有位阶的；而刘作翔等教授则认为权利是平等的，不具有位阶。参见林来梵、张卓明:《论权利冲突中的权利位阶》，载《浙江大学学报(人文社科版)》2003年第6期。
[64]到目前为止，在我国，著名商标是地方政府或者地方工商行政管理机关依据其本地法规或者行政规章认定的一种特殊商标，受到本地的特殊保护。例如，2008年4月3日湖北省第十一届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《湖北省著名商标认定和促进条例》，就为著名商标所有人授予适当的权利。这样的权利，显然不能与商标权相对抗。
[65]根据我国《民法通则》和《企业名称登记管理规定》，商号或者字号，是受法律保护的。但是，《企业名称登记管理规定》第3条规定：“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。”该《规定》第4条第2款同时规定：“对企业名称实行分级登记管理。”第6条进一步规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者相近似。”根据这些规定，我们可以得出一个结论：字号或者商号，只能在其登记主管机关辖区内享有专用权，而且还只能受限于同行业企业。由根据工商行政管理总局登记注册的企业名称，在全国范围内具有专用权；由地方各级工商行政管理机关登记注册的企业名称只能在其辖区内享有专用权。
[66]2005年，天津一家禽畜公司抢注武汉市的“精武”商标使用于熟鸭等食品上，武汉市精武鸭脖公司对此提出异议。2010年4月，商评委支持武汉市精武鸭脖公司的异议，裁定驳回天津这一家公司的抢注申请。其理由是武汉市精武鸭脖早已在全国知名，所以，天津这家公司的抢注具有非诚实性，导致抢注申请被驳回。参见《武汉市抢回“精武”商标》，载《楚天金报》2011年3月11日。