劳务派遣中的用人者替代责任

    3． 用人者与受派劳动者之为衍生劳动关系
    有学者认为，由于用人者与受派劳动者之间不存在劳动合同，且用人者的权利义务与典型意义上雇主的权利义务也有差别，因此二者之间不存在劳动关系。笔者认为，首先，劳动法不仅承认以书面合同形式存在的劳动关系，也承认事实上的劳动关系; 其次，与典型意义上的雇主权利和义务不符也不能得出不存在劳动关系的结论，这正如在派遣单位与受派劳动者之间的权利和义务也同样不完备，但也不能否认他们之间的劳动关系一样。用人者与受派劳动者之间仍然存在事实上的劳动关系。但由于二者之间缺少了雇佣这一环节，这种劳动关系不可以单独存在，其存在的前提和基础是派遣单位与受派劳动者缔结的劳动合同，可以称之为衍生劳动关系。[5]
    4． 劳务派遣关系应视为共同雇主与受派劳动者之间的劳动关系
    在劳务派遣实践中，派遣单位一般负责受派劳动者的档案管理、工资和社会保险金支付等事项; 用人者则负责特殊岗位补贴、劳动安全与保护等事项，并实际指挥监督受派劳动者从事劳动。雇用与使用分离的特点决定了派遣单位和用人者都只是承担雇主的部分义务。只有把派遣单位的雇用和用人者的使用合在一起，作为一个整体，才与传统雇佣关系相当。[6]这样一来，这种特殊的劳务派遣关系也可采用典型的劳动关系模式，只不过在这种情形派遣单位和用人者构成了共同雇主，共同享有普通雇主应有的权利，承担相应的义务。但由于二者地位的不同，责任的承担方式也应有所差别。
    三、劳务派遣中用人者替代责任的具体承担
    根据 《侵权责任法》第 34 条的规定，劳务派遣期间，劳动者因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任; 劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。根据上文的分析，结合替代责任的具体理论，对此规定应作以下理解:
    1． 用人者承担无过错责任
    侵权法理论认为，用人者与劳动者之间是否存在监督控制关系是确定雇主责任的重要标准。所谓监督控制关系，即用人者是对劳动者的行为享有监督和控制的权利，而劳动者也需要依赖于用人者的指令做出行动。[7]在具体适用雇主责任时，不应局限于传统的雇用关系，而应对雇用关系作扩大解释，即 “不限于有契约关系之存在，亦不限于受有报酬者，凡事实上使用他人为其服劳动者，皆为雇主”。[8]而受雇人 “系指客观的被他人 ( 雇用人) 使用，从事一定劳务，而受其监督，服从其指示之人。”[9]这种解释是在雇佣关系 “雇用”和 “使用”两个要素中选择了“使用”作为标准，从而使雇主责任规则摆脱了手段的限制，扩大了适用范围。[10]
    用存在 “使用关系”即实际监督控制关系的标准，结合用人者在劳务派遣法律关系中的地位分析派遣受派劳动者侵权行为的责任归属问题，就不难得出用人者承担无过错责任的原因。首先，派遣单位将劳动者派至用人者处后，一般不再负责劳动者具体活动的指挥和监督，劳动者的劳动过程是在用人者的管理安排下进行的，必须听从用人者的指挥监督，遵守用人者的工作规则、规章制度等。劳动者与用人者的关系正是实际监督控制关系。其次，根据侵权责任法的报偿理论，风险应当归于利益的享有者，对由此产生的责任也应当由利益的享有者即用人者来承担。在劳务派遣的用工模式中，劳动者是向用人者履行劳动给付义务，用人者也通过劳动者的劳动给付获取了其所需的经济利益。那么对于劳动者在劳动给付过程中的侵权行为，也应该承担相应的替代责任。再次，从法经济学的角度看，雇主责任是雇主在从雇工的劳动中受益的同时需要支出的一种成本，这种成本是与雇主的用工收益同时产生的，符合公平原则的要求。在劳务派遣用工模式下，劳动者在用人者的指挥监督下从事劳动，用人者直接获取利益; 派遣单位通过劳动者的劳动间接获取利益。因此，我们应该把劳动者在向用人者给付劳动过程中所造成的侵权损害视为用人者和派遣单位的一种用工成本，但由于派遣单位并非通过直接使用劳动者的劳动创造利益，所以，仍应由用人者承担第一位的替代责任。
    2． 派遣单位承担补充责任
    根据本条规定，对于劳动者在执行职务行为时造成他人损害，派遣单位也有过错的，由于派遣单位与受派劳动者之间存在劳动关系，因此，应当承担相应的补充责任。如何理解相应的补充责任，应当注意把握以下几点: 首先，补充责任是派遣单位承担的选任方面的责任。在劳务派遣用工模式中，劳动者虽然受派遣单位雇用，却是在用人者的实际监督控制下从事劳动，因此其侵权责任应首先由用人者承担。但根据上文分析，劳务派遣关系应视为共同雇主与受派劳动者之间的劳动关系。用人者虽然因其实际的监督控制地位应对劳动者的侵权行为承担首要责任，但派遣单位作为提供专业人力资源服务的企业，在选派劳动者时，理应对劳动者的能力、资格以及在用人者处所任职务能够胜任进行详尽的考察。如果因为选人不当对第三人造成了损害，派遣单位必须承担相应的损害赔偿责任。其次，劳务派遣用人者的替代责任与劳务派遣单位的补充责任之间具有先后顺序。首先应由用人者一方承担替代责任，并对受害人进行足额赔偿。而只有在找不到用人者或用人者没有能力足额赔偿的情况下，才可以让劳务派遣方承担补充责任。再次，即使在劳务派遣单位承担补充责任的情形下，其也无需对接受劳务一方未能承担的全部损害赔偿承担赔偿责任，而只需在其过错范围内承担赔偿责任。也就是说，劳务派遣一方的补充责任，其本质上是一种过错责任，赔偿数额应以其过错程度来决定，而不是以受害人是否能够得到完全赔偿为准。
 
 
 
注释:
[1]杨立新: 《侵权责任法》，北京: 法律出版社，2010年，第 249 页。
[2]参见尹飞: 《用人者责任研究》，北京: 《法学杂志》，2005 年第 2 期，第 42 页; 张玲、朱冬: 《论劳务派遣中的雇主责任》，北京: 《法学家》，2007 年第4 期，第 104 页; 许建宇: 《雇佣关系的定位及其法律调整模式》，杭州: 《浙江大学学报 ( 人文社会科学版) 》，2002 年第 2 期，第 43 ～45 页; 靳文静: 《我国雇主责任主体制度的缺陷和完善之路径———兼评雇主责任、帮工责任和法人责任之关系》，哈尔滨: 《北方法学》，2009 年第 4 期，第 6 ～9 页。
[3]王利明: 《中国民法典学者建议稿及立法理由 ( 侵权行为编) 》，北京: 法律出版社，2005 年，第 133页。
[4]王利明: 《侵权行为法研究》 ( 上卷) ，北京: 中国人民大学出版社，2004 年，第 316 页。
[5]周程珺、李文超: “劳务派遣关系中的雇主替代责任问题研究”，载中国社会保障网 http: / /www． cnss．cn / xyzx / xzsl / cgzs /200804 / t20080416 _ 186147． htm，最后访问时间: 2010 年 10 月 20 日。
[6][10]张玲、朱冬: 《论劳务派遣中的雇主责任》，北京: 《法学家》，2007 年第 4 期，第 107 页。
[7]张民安: 《雇主替代责任在我国未来侵权法中的地位》，北京: 《中国法学》，2009 年第 3 期，第 21 页。
[8]曾隆兴: 《详解损害赔偿法》，北京: 中国政法大学出版社，2004 年，第 100 页。
[9]王泽鉴: 《特殊侵权行为———雇用人侵权责任》，北京: 《民事审判指导与参考》，2005 年第 1 辑，第 78页。