劳动合同试用期法律疑难问题详解
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
关键词：用人单位；劳动合同法；试用期；解析；操作指引
1．什么是试用期
“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》（劳办发[1996]5号）对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。
《劳动合同法》对试用期期限规定有非常具体的规定，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
另外，除了企业员工试用期外，还有两种试用期，一是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。二是国家公务员的试用期，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。
【操作指引】三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择合适的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。
2．试用期与见习期、学徒期
关于学徒期与试用期，根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）的规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。
【操作指引】《劳动合同法》颁布后，曾有一个企业就试用期问题咨询，该企业认为劳动合同法规定的试用期太短，是否可与劳动者约定六个月的见习期，见习期内工资可与劳动者协商约定，不受劳动合同法的约束。笔者认为，企业这种规避法律的行为是行不通的，见习期适用的对象实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生，随着大学生分配制度的变革，国家已经不再对大中专、技校毕业生进行分配，见习期也失去了适用的基础。
3、用人单位关于试用期的一个违法应对方案
实践中有企业提出签订半年合同（不约定试用期）＋三年合同（约定六个月试用期），获取一年“试用”时间，理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下：与劳动者订立劳动合同时，第一次半年的合同期公司自动放弃试用期，在劳动合同到期前３０天内，公司通知劳动者续签劳动合同，告知将续签三年期限劳动合同，试用期六个月，如果劳动者不愿续签的或不同样六个月试用期的，则终止劳动合同，最多支付半个月工资的经济补偿，如劳动者同意续签的，则在订立三年期劳动合同，就可以约定六个月的试用期，这样等于劳动者在一年内都等于处于试用期内。
其实该方法是行不通的。劳动合同法虽未明确说明试用期应该在何时使用，劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。因此，试用期均仅适用于初次就业，如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期，将视为放弃试用期，再次签订合同时不能再约定试用期，道理很简单，企业既然决定再次续订劳动合同，显然该劳动者符合企业录用条件，如果续订合同时企业还约定试用期，这显然与法律设立试用期的目的相违背。在劳动合同法颁布之前，试用期可以重复约定，只要是不同的工作岗位，所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而劳动合同法颁布后，已经否定了重复约定试用期的做法，即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是，劳动合同法并未否定试用期适用于初次就业的规定，所以，新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者，其实这也是试用期最本质的特征，试用当然是在正式使用前使用，怎么能够本末倒置，正式使用后再去试用呢？
【操作指引】这个试用期对策是不可行的，会将后面的6个月试用期陷入违法约定试用期的风险中。
4. 劳动法与劳动合同法关于试用期的规定的异同
劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）中规定，按照《劳动法》第21条的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
新、旧法关于试用期规定的细微变化：
（一）试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：
（1）劳动合同期限在一年以下的试用期限：
旧法：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；
新法：劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。
（2）劳动合同期限在一年以上的试用期限：
旧法：劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。
新法：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
（二）有关试用期适用的变化
（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限：
旧法：没有具体规定，可以约定试用期。
新法：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。
（2）不能重复约定试用期的适用
旧法：试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
【操作指引】用人单位应当注意劳动合同法对试用期规定的细微变化，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者，岗位发生变更，或者劳动合同续签，或者劳动合同解除、终止后再次录用的，都不能再次约定试用期。
5.以口头或其他形式约定试用期的法律风险
实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定一个月到六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。
劳动部在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳动合同双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？
【典型案例】张某于2007年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某解雇，张某不服，提起劳动仲裁。
【律师评析】根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内，电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期，但并未与张某签订劳动合同，因此，该试用期不存在，双方为事实劳动关系，电子厂将张某解雇应当支付经济补偿金。
【操作指引】劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
6. 用人单位签订单独的试用期合同的法律风险
司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
【典型案例】小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，如果小王能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法？
【律师评析】劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同，按照法律规定，该试用期是不成立的，视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。
【操作指引】约定单独的试用期合同不仅仅需承担违法约定试用期的风险，还白白“浪费”了一次固定期限合同，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而连续两次订立固定期限劳动合同的，需订立无固定期限劳动合同，用人单位单独签订试用期合同太不值得了。
7. 试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费
试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。《劳动法》第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
【典型案例】※2004年3月，张某被某广告公司录取，广告公司通知他于3月15日报到上班，同时告知试用期三个月，试用合格后签订劳动合同，办理社会保险。工作两个月时，张某发现单位同期录取的另十四名员工皆未签订劳动合同，办理社会保险，于是向劳动保障监察机构举报该单位违法行为。劳动保障监察机构受理该举报后，及时向该单位劳资负责人调查了解情况，调阅单位员工花名册、工资表、劳动合同和社会保险登记及缴纳材料，发现举报人反映情况属实。基于以上事实，劳动保障监察机构根据法律法规之规定，对该公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令广告公司在7天内与该十五名员工补签劳动合同，为他们补办社会保险，并对公司关于劳动合同试用期约定条款进行特别政策指导。三天后该公司与十五名新员工签订了劳动合同，并为他们补办了两个月的社会保险。
【律师评析】用人单位不应当存在试用期不缴纳社会保险费的侥幸心理，如果劳动者在试用期发生工伤、疾病、意外伤亡，公司将承担因此发生的大笔赔偿费用，得不偿失。
【操作指引】试用期内用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，应当及时补缴，避免被投诉的风险，按照劳动合同法的规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿。
8．劳动者在试用期内的工资的确定
由于劳动法对试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。
【典型案例】小王于2006年4月份进入一家制鞋厂打工，在签订劳动合同时，公司告诉小王试用期工资将低于该市的最低工资标准。小王不同意，公司说根据有关政策的规定，试用期工资可以低于最低工资标准，并向小王出具了一份文件，是劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定，该文件里面有一条：“学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。”小王不知道公司的说法是否有道理，遂向律师咨询。
【律师评析】劳动和社会保障部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常工作，所在单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。可见最低工资标准是法律的最低底线，用人单位不得突破。为了保障劳动者的利益，劳动合同法做出了新的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【操作指引】如何理解“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”？应当理解为：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
9．用人用人单位违法约定试用期的情形及法律责任
《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：
（1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限
比如：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元×5个月）。
（2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期
劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
（3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期
劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。
（4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的
劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。
【操作指引】用人单位需充分理解劳动合同法关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期。
10.用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效
根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法赋予了劳动者在试用期内提前三天通知解除劳动合同的权力，该解除权应当是无条件的，同时，劳动合同法规定劳动者承担违约责任只限于两种情况，即违反服务期约定和竞业限制约定。用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约责任实际上限制了劳动者的解除权，侵害了劳动者的合法权益，违反了法律的规定，应当确认为无效条款。
【操作指引】劳动者在试用期解除劳动合同需提前三日通知用人单位，违反该规定解除劳动合同的，为违法解除劳动合同，需承担相应的赔偿责任。