适用范围视角下民事责任能力之反思

（二）应该对民事责任能力予以更细致的划分

从《侵权责任法》第３２条第１款的规定来看，无民事行为能力人、限制民事行为能力人都不具备民事责任能力，其致害行为由监护人负责，只有完全民事行为能力人才具备民事责任能力。民事责任能力的标准显然高于法律行为能力，也高于我国刑法规定的刑事责任能力年龄标准。与民事责任相比，刑事责任对行为人的不利影响更大。易言之，民事责任较轻，刑事责任较重。与此相应，民事责任能力的年龄标准本应低于刑事责任能力的年龄标准，但《侵权责任法》却反其道而行之。这种立法例在全世界恐怕都是独一无二的。造成这一结果的原因在于我国民法的立法者忽略了民事责任能力的伦理价值，没有充分意识到民事责任能力在本质上是过错能力。只有在理论上强调民事责任能力的本质是过错能力，才可能以年龄和识别能力为标准对被监护人的责任能力进行细分，因为一定的年龄和识别能力是过错的基础。至于监护人是否也应该对此承担责任，那是另一个问题，在此不再展开了。
从比较法上看，大陆法系国家或地区民法关于未成年人民事责任能力的判定存在四种规范模式。一是出生主义，以法国民法为代表。在当代法国民法中，任何人自其出生之后都具有侵权责任能力。[40]二是抽象标准主义，具有代表性的是《荷兰民法典》。《荷兰民法典》是以１４岁这一抽象的年龄标准来衡量行为人是否具有侵权责任能力的。三是具体认定主义。责任能力的有无取决于识别能力之有无，而后者只能具体判断，没有事先确定的统一标准，如年龄。《日本民法典》第７１２条以及我国台湾地区所谓“民法”第１８７条第１款均采用该规范模式。四是抽象标准和具体认定相结合主义。《德国民法典》第８２８条规定的侵权责任能力兼采抽象的年龄标准和具体的识别能力标准。前者适用于７周岁以下的儿童以及交通事故中的１０周岁以下的未成年人，其不具备责任能力；后者适用于其他未成年人，需要考察其在行为时是否具备对于认知责任所必需的理解力。

笔者认为，作为过错能力，民事责任能力是以致害人的心智能力作为基础的。因为过错归根结底是一种应受责难的心理状态，即致害人本应选择对他人无害的行为但却做了相反的选择。这种选择要求致害人具备识别、理解能力。既然如此，那么判定致害人是否具备民事责任能力就应该以其心智能力的状况为准。对此，最理想的做法是具体认定主义，即在个案中对致害人是否具备识别、理解其行为所需要的心智能力进行具体认定，据此判定其是否需要承担过错责任。不过，这种做法成本太高，而且具有很大的不确定性，容易导致法官滥用自由裁量权。在法官的专业水准和道德素养不够高的情况下，采用具体认定主义风险太大。比较现实的做法是对未成年人采用抽象标准和具体认定相结合主义，即规定一定年龄以下的未成年人不具备民事责任能力，对该年龄以上的未成年人则在个案中具体认定是否具备与致害行为相应的民事责任能力。这样可以兼顾法的安定性和个案的妥当性。对精神障碍者只能采用具体认定主义，在个案中确定其是否具有民事责任能力。

至于民事责任能力与民事行为能力在认定标准上应该是什么关系，笔者认为，从理论上说，行为人对其致害行为违法性的认识比对其法律行为效果的认识通常要容易一些。一个１２岁的未成年人通常都知道打伤别人是不对的，但却未必知道出租一套房屋的法律意义和风险。不过两者之间的差距并不是那么明显以至于需要对其认定标准予以严格区分。至少在抽象标准上对民事责任能力与法律行为能力不必区分。也就是说，无法律行为能力人与无民事责任能力人的年龄标准应该是一样的，否则将导致民法上对人的年龄划分过于繁杂，有损民法的简明性。在立法论层面上，应该比照《民法通则》第１２条的规定将未满１０周岁的未成年人规定为无民事责任能力人，将１０周岁以上的未成年人规定为限制民事责任能力人。对限制民事责任能力的具体认定，法官在标准的掌握上可稍低于限制法律行为能力的认定标准。换言之，对过错致害行为的成立，不需要具备民事法律行为所要求的那种程度的识别和理解能力。
（三）应该限定民事责任能力的适用范围

《侵权责任法》第３２条未明确规定民事责任能力的适用范围，在实践中容易使人误以为其不仅适用于实行过错责任原则的侵权责任，也适用于实行无过错责任原则的特殊侵权责任，但这显然不是正确的理解。作为过错能力，民事责任能力在侵权法领域仅适用于实行过错责任原则的侵权责任。不具备过错能力的被监护人需要承担实行无过错责任原则的侵权责任。例外的是，对《侵权责任法》第７２条规定的高度危险物致害责任以及第７８条规定的饲养动物致害责任，如果被监护人欠缺足够的识别能力，不能成为占有人、饲养人或管理人，则不必承担侵权责任，但这些危险物或动物系用于营业的除外。笔者认为，在立法论层面上，应该在《侵权责任法》第３２条中增加一款，规定前款关于民事责任能力（过错能力）的规定不适用于实行无过错责任原则的侵权责任，同时在第７２条和第７８条再作特殊规定。在解释论层面上，可以考虑对《侵权责任法》第３２条第２款作目的性限缩，将其中的“财产”解释为用于营业的财产，将“损害”解释为因营业性活动而导致的损害。这样，该款的含义就被限缩为：（１）就实行过错责任原则的侵权责任而言，在受害人无法从监护人那里获得赔偿的情况下，有财产的被监护人承担公平责任；（２）就实行无过错责任原则的因营业性活动而发生的侵权责任而言，被监护人应该以其财产承担损害赔偿责任。




注释:
[1]参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社２００２年第２版，第２３３页；刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》２００１年第２期。
[2][3]参见余延满、吴德桥：《自然人民事责任能力的若干问题———与刘保玉、秦伟同志商榷》，《法学研究》２００１年第６期。
[4]有学者认为此种情形中，未成年人作为合同主体在履行中如有过错和瑕疵则直接据此认定未成年人成立违约责任。参见姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社２００８年版，第１７４页。这种观点值得商榷。由法定代理人代为订立合同时，未成年人通常不会自己履行债务，即便自己履行了，因其欠缺识别能力也不构成过错。
[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第３６２页。
[6]Ｖｇｌ．ＢＳＫ　ＯＲＩ－Ｗｉｅｇａｎｄ／ｉｎ，Ａｒｔ．１０１Ｎ８．
[7]参见［日］我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社２００８年版，第９８页。
[8]参见李庆海：《论民事行为能力与民事责任能力》，《法商研究》１９９９年第１期；刘保玉、秦伟：《论自然人的民事责任能力》，《法学研究》２００１年第２期；姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社２００８年版，第２０２页。
[9]Ｖｇｌ．Ｆｉｋｅｎｔｓｃｈｅｒ／Ｈｅｉｎｅｍａｎｎ，Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，１０．Ａｕｆｌ．，Ｄｅ　Ｇｒｕｙｔｅｒ　Ｒｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔｅｎ　Ｖｅｒｌａｇｓ－ＧｍｂＨ，Ｂｅｒｌｉｎ，２００６，Ｓ．６９１－６９３．
[10]参见王泽鉴：《债法原理（２）：不当得利》，中国政法大学出版社２００２年版，第２１５－２２９页。
[11]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第５册，中国政法大学出版社２００５年修订版，第１２７－１２８页；［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社２００７年版，第５５５页。
[12]参见［德］梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社２００７年版，第５５７—５５８页。
[13]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第５册，中国政法大学出版社２００５年修订版，第１２７－１２９页。
[14][15]Ｖｇｌ．Ｇüｎｔｅｒ　Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ　Ｓｃｈｗａｒｚ／Ｍａｎｆｒｅｄ　Ｗａｎｄｔ，Ｇｅｓｅｔｚｌｉｃｈｅ　Ｓｃｈｕｌｄｖｅｒｈaｌｔｎｉｓｓｅ，３．Ａｕｆｌ．，Ｖｅｒｌａｇ　Ｆｒａｎｚ　Ｖａｈｌｅｎ，Ｍüｎｃｈｅｎ，２００９，Ｓ．７４，Ｓ．６４．
[16]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社２０００年版，第６６页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第５册，中国政法大学出版社２００５年修订版，第１２４页。
[17]Ｖｇｌ．Ｂｒｏｘ／Ｗａｌｋｅｒ，Ｂｅｓｏｎｄｅｒｅｓ　Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，３３．Ａｕｆｌ．，Ｖｅｒｌａｇ　Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，Ｍüｎｃｈｅｎ，２００８，Ｓ．４２６．
[18]参见王泽鉴：《债法原理（１）：基本理论·债之发生》，中国政法大学出版社２００１年版，第３５４页。对此有学者持相反观点，认为在不当无因管理的情形中，管理人的责任并非侵权责任，而是债务不履行责任。参见姜战军：《未成年人致人损害责任承担研究》，中国人民大学出版社２００８年版，第１９０页。
[19][20]参见邱聪智：《从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成》，中国人民大学出版社２００６年版，第２６０－２６６页，第２６３－２６６页。
[21]从语义上看，《中华人民共和国侵权责任法》第８９条规定的“堆放”、“倾倒”都属于有过错的行为，而“遗撒”则可能是有过错行为，也可能是无过错的行为，如某人运输之物品意外遗落于公路上，造成事故致他人损害。
[22]按照《中华人民共和国道路交通安全法》第７６条第１款第２项的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，机动车一方没有过错的，承担不超过１０％的赔偿责任。
[23]参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上），张双根译，法律出版社２００４年版，第１１７页；谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社１９９９年版，第９３１页；［日］近江幸治：《民法讲义ＩＩ：物权法》，王茵译，北京大学出版社２００６年版，第１３６页。
[24]Ｖｇｌ．Ｄｅｕｔｓｃｈ／Ａｈｒｅｎｓ，Ｄｅｌｉｋｔｓｒｅｃｈｔ，Ｃａｒｌ　Ｈｅｙｍａｎｎｓ　Ｖｅｒｌａｇ，Ｋaｌｎ，２００９，Ｓ．１６２；Ｅｓｓｅｒ／Ｗｅｙｅｒｓ，Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，Ｂｄ．ＩＩ，ＢｅｓｏｎｄｅｒｅｒＴｅｉｌ，Ｃ．Ｆ．Ｍüｌｌｅｒ　ＪｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｒＶｅｒｌａｇ，Ｈｅｉｄｅｌｂｅｒｇ，１９８４，Ｓ．５４４．
[25]Ｖｇｌ．ＰＷＷ／Ｓｃｈａｕｂ，§８２７Ｒｎ．２．
[26]Ｖｇｌ．ＢＳＫ　ＺＧＢ　Ｉ－Ｂｉｇｌｅｒ－Ｅｇｇｅｎｂｅｒｇｅｒ／ｉｎ，Ａｒｔ．１８Ｎ２０；ＢＳＫ　ＯＲ　Ｉ－Ｓｃｈｎｙｄｅｒ／ｉｎ，Ａｒｔ．５８Ｎ３．
[27]Ｓｅｅ　Ｔｈｅ　Ｃｉｖｉｌ　Ｃｏｄｅ　ｏｆ　ｔｈｅ　Ｎｅｔｈｅｒｌａｎｄｓ，ｔｒａｎｓｌａｔｅｄ　ｂｙ　Ｈａｎｓ　Ｗａｒｅｎｄｏｒｆ，Ｒｉｃｈａｒｄ　Ｔｈｏｍａｓ　＆Ｉａｎ　Ｃｕｒｒｙ－Ｓｕｍｎｅｒ，Ｋｌｕｗｅｒ　Ｌａｗ　Ｉｎｔｅｒ－ｎａｔｉｏｎａｌ，２００９，ｐ．６８５．
[28][40]参见［德］克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社２００４年版，第２０４页，第９７－１００页。
[29][30]参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社１９９２年版，第４３－４４页，第４４页。
[31]参见Ｄ．４，３，１３，１；Ｄ．４７，２，２３，２；Ｄ．４４，４，４，２６；Ｄ．５０，１７，１１１ｐｒ．；［古罗马］盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社１９９６年版，第２７６页。
[32]Ｖｇｌ．Ｃ．Ｆ．Ｋｏｃｈ，Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｓ　Ｌａｎｄｒｅｃｈｔ　ｆüｒ　ｄｉｅ　Ｐｒｅｕｓｓｉｓｃｈｅｎ　Ｓｔａａｔｅｎ，Ｔｈｌ．１，Ｂｄ．１，４．Ａｕｆｌ．，Ｖｅｒｌａｇ　ｖｏｎ　Ｊ．Ｇｕｔｔｅｎｔａｇ，１８６２，Ｓ．３７４．；Ｍｏｒｉｚ　ｖｏｎ　Ｓｔｕｂｅｎｒａｕｃｈ，Ｄａｓ　ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｓ　ｂüｒｇｅｒｌｉｃｈｅ　Ｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈ　ｖｏｍ　１．Ｊｕｎｉ　１８１１，Ｂｄ．３，Ｖｅｒｌａｇ　ｖｏｎ　Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ　Ｍａｎｚ，Ｗｉｅｎ，１８５８，Ｓ．５２５－５２７．
[33]Ｖｇｌ．Ｈｅｐｐ，Ｄｉｅ　Ｚｕｒｅｃｈｎｕｎｇ　ａｕｆ　ｄｅｍ　Ｇｅｂｉｅｔｅ　ｄｅｓ　Ｃｉｖｉｌｒｅｃｈｔｓ，Ｃ．Ｆ．Ｏｓｉａｎｄｅｒ，Ｔüｂｉｎｇｅｎ，１８３８，Ｓ．１２３．
[34]Ｓｅｅ　Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ　Ｔｈｏｍａｓｉｕｓ，Ｌａｒｖａ　ｌｅｇｉｓ　Ａｑｕｉｌｉａｅ　ｄｅｔｒａｃｔａ　ａｃｔｉｏｎｉ　ｄｅ　ｄａｍｎｏ　ｄａｔｏ　ｒｅｃｅｐｔａｅ　ｉｎ　ｆｏｒｉｓ　ｇｅｒｍａｎｏｒｕｍ，ｔｒａｎｓｌａｔｅｄ　ｂｙ　ＭａｒｇａｒｅｔＨｅｗｅｔｔ，Ｈａｒｔ　Ｐｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，Ｏｘｆｏｅｒｄ　ａｎｄ　Ｐｏｒｔｌａｎｄ，２０００，ｐｐ．５－４６．
[35]Ｖｇｌ．ＭüｎｃｈＫｏｍｍ／Ｗａｇｎｅｒ，§８２７Ｒｎ．１．
[36]Ｖｇｌ．Ｅｓｓｅｒ／Ｓｃｈｍｉｄｔ，Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，Ｂｄ．Ｉ，Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，６．Ａｕｆｌ．，Ｃ．Ｆ．Ｍüｌｌｅｒ　Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅｒ　Ｖｅｒｌａｇ，Ｈｅｉｄｅｌｂｅｒｇ，１９８４，Ｓ．３７０；Ｂｒｏｘ／Ｗａｌｋｅｒ，Ｂｅｓｏｎｄｅｒｅｓ　Ｓｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔ，３３．Ａｕｆｌ．，Ｖｅｒｌａｇ　Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，Ｍüｎｃｈｅｎ，２００８，Ｓ．４９２．
[37]参见王利明：《自然人民事责任能力制度探讨》，《法学家》２０１１年第２期。
[38]参见薛军：《走出监护人“补充责任”的误区———论〈侵权责任法〉第３２条第２款的理解与适用》，《华东政法大学学报》２０１０年第３期。
[39]Ｓｅｅ　Ｓａｍｕｅｌ　Ｐｕｆｅｎｄｏｒｆ，Ｄｅ　ｊｕｒｅ　ｎａｔｕｒａｅ　ｅｔ　ｇｅｎｔｉｕｍ　ｌｉｂｒｉ　ｏｃｔｏ，ｔｈｅ　ｔｒａｎｓｌａｔｉｏｎ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｅｄｉｔｉｏｎ　ｏｆ　１６８８ｂｙ　Ｃ．Ｈ．Ｏｌｄｆａｔｈｅｒ　＆Ｗ．Ａ．Ｏｌｄｆａ－ｔｈｅｒ，Ｃｌａｒｅｎｄｏｎ　Ｐｒｅｓｓ，Ｏｘｆｏｒｄ，１９３４，ｐｐ．３８－４０．