法人分类模式的立法选择

    四、结论：回归“结构主义法人分类模式”[22]

    确立与社会主义市场经济体制相适应的社会主义市场经济法律制度，必须区分公法与私法。虽然没有哪一个国家的立法明文规定“公法”或“私法”概念，但是现代法以区分公法私法为必要，乃是法律上的共识。公私法的区别，是现代法律秩序的基础，是建立法治国家的前提。在现代国家，一切法律规范，无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而不同其效果[23]。相较于《民法通则》制定之时，随着社会主义市场经济体制的确立和国家对社会领域的渐次退出，公法与私法区分的观念已经获得认同，法律科学研究渐趋深入，民事立法体系逐步完善，特别是形成了规范典型法人形态的诸多单行立法[24]。这些因素提供了民法中法人制度问题意识转换的前提，我们有理由和能力由当初的不问问题性质及解决方案的有效性对法人制度面对的问题不加区分地做一揽子解决，转换到现在的以区分问题的性质为前提由法律体系内的不同法部门加以分门别类应对法人制度面对的问题[25]。正在进行的中国民事立法，则为摆脱职能主义法人分类模式的路径依赖，实现法人制度立法思路的转换提供了一展身手的机遇。但人类的选择毕竟受制于我们的知识和信息，而且，我们的任何一次选择都只能是次优的选择，只是在已知的经验中选择问题最少的模式，基于对人类有限理性的充分自觉，本文认为：

    首先，将公法人制度从民法上的法人制度中剥离。学理上应采纳公法人与私法人的分类，公法组织不是为参加民事法律关系而设立，活动目的也不是为了自己的利益，相对于其活动的基本目的而言，参加民事流转具有不得不为之的辅助性质。故公法组织的民事权利能力具有专门性和目的性特征，只能拥有和承担与该主体的性质、其活动目的及公共利益相适应的权利和义务。{12}173因此，公法人主要活动于政治生活领域，只有从事民事活动时，才被视为私法人，其无法为私人主体所利用。各国均对公法人实行严格的法律创制制度，是否设立公法人，以及赋予何种组织公法人地位，反映出国家特定阶段组织、实施公共事业的意志，体现国家履行公共职能的方式，具有更强的政策性与现实性。{10}公立机构的组织形式历来是民法不及的范围。将政府机关、政府设立的公共服务机构、政府创设的政治团体分别纳人机关法人、事业单位法人和社会团体法人，这是中国民法学的教条主义和形而上学在立法中的反映。……无论如何，创设公立机构的依据从来就不是民法，而是国家权力（政府命令、决定、特许、法令）；只是在特定的交易中，有时候需要把公立机构视为民法上的“人”，承认它具有从事交易和承担契约义务的能力。{13}民法只需设立转介规范，承认依公法设立之公法人的民事主体资格[26]。公法人之法人人格的取得从民法中剥离，通过行政法或组织法加以解决，民法中的法人制度单纯地解决私人主体联合所面对的问题。

    其次，将对法人行为加以管制的功能从民法中剥离。在国家与法人的关系中，由于没有主动推动民法实施的执法主体，民法的实施只能诉诸于民事主体的主动援引，实现对法人行为的管制只能通过单行法实现，而不能通过民法设定法人的职能予以达成。本文不是主张不应对法人行为实施必要的管制，也不是说法人不应有职能上的分别，而是说职能上的分别无法、也不应该通过民法实现。

    最后，民法只有采取结构主义的法人分类模式，才能为民事主体平等地通过团体实现自己的目的提供多样化的选择。但我国民法不应追随俄罗斯模式[27]，而应采取社团法人与财团法人的法人分类模式[28]，并以此为主轴设计法人制度的相关规则，在通过单行法对具体的法人典型形态加以规范的同时，为不同类型的团体取得法人资格提供概括性的兜底通道。
 
 
 
 
注释:
[1]事业单位法人这一概念就突出地体现了法人分类模式的区分标准选取不当引发的问题。方流芳教授曾尖锐地指出：“在21世纪的中国，试图用一个定义去概括事业单位的一般属性多半会犯简单化的错误，因为，事业单位的多样化和复杂性已经远远超出了任何言词定义所能概括的极限。事业单位法人化是一个历史的误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制，而不是民法。”（参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第3页，第27页。）2011年6月2日召开的全国分类推进事业单位改革工作座谈会提出，一些事业单位功能定位不清，政事不分，事企不分，机制不活。参见http://www. gov. cn/ldhd/2011-06/02/content-1876045.htm访问时间：2011-06-23。
[2]该草案第8条规定：“私法人可以分为社团法人和财团法人、企业法人和事业单位法人。”此条虽将社团法人和财团法人的分类与企业法人和事业单位法人的分类并列，但第10条则将企业法人和事业单位法人的分类确定为社团法人和财团法人的分类的下位分类，因此，企业法人和事业单位法人的分类即使在该草案也不具有分类模式的意义。参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第113-114页。
[3]但梁慧星课题组并未以此分类模式作为设计法人制度的逻辑线索，只是将公司等企业法人比附为营利法人，而将机关法人、事业单位法人、捐助法人划归非营利法人，法人类型的区分仅体现为设立原则的不同，如分属于营利法人和非营利法人的公司与社团分享着相同的意思形成和表达机制，因此，该分类模式对于立法的意义在法人具体制度安排上并未得到体现。（参见中国民法典立法研究课题组：《中国民法典草案建议稿附理由：总则编》，法律出版社2004年版，第99-104页）。实践中，营利法人与非营利法人的分类也未有成功的立法例，该分类的立法意义主要也在于设立原则、税收优惠等公法领域、而非私法领域对法人的区别对待，因此，该种分类虽对民法学知识体系的完整具有不可或缺的意义，也有一定的实践意义，但不能成为中国立法的现实选择，本文对此不做检讨。
[4]参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第121页。
[5]参见全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上所作《关于＜中华人民共和国民法（草案）＞的说明》。http://wenku.baidu. com/view/1772687302768e9951 e7387a. html访问时间：2011-07-02。
[6]未来民法典应坚持“职能主义法人分类模式”的学理主张，也是从目的、设立依据、设立原则等国家与法人之关系的纵向鸟瞰视角，归纳此种分类的意义和正当性。参见中国人民大学民商事法律科学研究中心：《中国民法典学者建议稿及立法理由（总则编）》，法律出版社2005年版，第121页以下。
[7]根据方流芳教授的考证，《民法通则》的法人分类与1963年7月发布的《国务院关于编制管理的暂行规定》核定的机构分类是一致的，更准确地说，《民法通则》把1963年创设的单位分类改写为法人分类。参见方流芳：《从法律视角看中国事业单位改革》，《比较法研究》2007年第3期，第6页。
[8]职能与功能不同，职能更多地表征对于主体作用的主观期待，功能则主要是对主体作用的客观描述。
[9]佟柔教授主编的权威教科书虽也认为《民法通则》采取了“职能主义法人分类模式”，指出企业法人与非企业法人的分类标准为是否主要从事营利性活动。（参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》（修订版），人民法院出版社2008年版，第117页）但值得注意的是，我国民法中企业法人的盈利性与传统民法的营利性是不同的概念，营利性意指法人将所得利益分配于其成员，而在我国，从事经营性活动追求盈利的企业法人，其目的可能是营利，即向成员分配其所得利益，也可能是非营利，如解决特定人员的就业问题。在我国存在追求盈利、但不以营利为目的的企业法人。因此，权威教科书的观点是民法学发展初期，学说未臻精致的表现。
[10]这种分类模式还体现在规范非企业法人的四个行政法规，．即《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》、《基金会管理办法》，根据《社会团体登记管理条例》第2条，社会团体是中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织；根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第2条，民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织；，根据《事业单位登记管理暂行条例》第2条，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织；根据《基金会管理办法》第2条，基金会是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利性组织，是社会团体法人。
[11]任何一个国家都不会放弃对法人行为的管制，其间的区别不在于是否管制法人的行为，而在于管制法人的何种行为、通过何种渠道、以何种方式来落实这种管制。
[12]在北大法律信息网（www.chinalawinfo.com）中以《民法通则》第36条至第50条为关键词检索，总计获得8个结果，具体为：直接授引《民法通则》第36条裁判的案件共4件，分别是广州市建新五金厂与刘燕琼、高秀珍、肖加明、张瑞芳股东权转让纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第39条裁判的案件1件，即北京暴风网际科技有限公司与（美国）瑞尔数码公司（RealNetworks,Inc.）管辖权异议纠纷上诉案；以《民法通则》第44条为参照裁判的案件1件，即淮阳县黄集满仓粮油购销有限公司与淮阳县四通镇四通行政村杨楼村东、西组等确认征用土地协议效力纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第43条裁判的案件1件，即广州市子凌室内装饰设计有限公司与彭道仁装修工程欠款纠纷上诉案；直接援引《民法通则》第48条裁判的案件I件，即中国电子科技集团公司第十六研究所与上海四方锅炉厂买卖合同纠纷上诉案。实际上《民法通则》实施25年来，北大法律信息网仅搜集到5件援引法人制度裁判的案例。本文作者多次利用给法官授课的机会，询问法官援引《民法通则》有关法人制度的规则裁判案件的情况，也得到类似的结论，现行法人制度的规则通过裁判发挥实效的情形十分鲜见。
[13]法人分类的身份法特点即便在企业法人内部也有明显体现。我国企业法人，很长时期在理论上倚重意识形态，强调设立人的身份、所有制以及由此决定的资金来源的差别，因此，分类上出现了身份法的特点。不同企业法人不仅在设立上有特殊主体要求，并在法律地位上也有所差别，适用不同法律。身份法特点形成的原因在于特殊的经济、政治背景。建国以来，我国采取计划经济体制，以国家经营为主，集体经营为辅，其经济形式便是国有企业和集体企业。国有企业和集体企业并不是营利法人，而是兼以盈利为手段的公法人，通过经济控制追求政治和经济功能，其规范有浓厚的国家行政管理的特征。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第382页。
[14]《德国民法典》、我国台湾地区“民法”的法人制度立法均为三节，即通则、社团和财团。
[15]《民法通则》第50条规定：有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。
[16]有关规定的具体内容可参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第6、16、29页。
[17]有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第4、16、28、51、101、163页。
[18]有关规定的具体内容参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下卷），法律出版社2003年版，第375 、440 、499 、566页
[19]典型案例为斯考特诉中华人民共和国等产品责任纠纷案（烟花案）。本案当事人为原告：斯考特（受害人父母）。第一被告：中华人民共和国；第二被告：产品进口商；第三被告：产品经销商。案情为1975年以来，中国某进出口公司直接向美国出口烟花，其中包括带响的“空中旅行”花炮。1977年7月2日，美国儿童马·斯考特手拿我国出口烟花“空中旅行”准备燃放，其友斯皮门把它点燃。烟花飞向空中时突然转向，朝着站在20码外的他的弟弟狭恩·斯考特飞去，炸伤了他的右眼。受害人的法定代表人（狭恩·斯考特父母）委托律师于1979年6月以中华人民共和国为生产烟花制造商为第一被告，以我国外交部长为中华人民共和国代理人，以烟花进口商远东进口公司和烟花经销商为第二、第三被告，向美国德克萨斯州达拉斯地区地方法院提起诉讼，要求损害赔偿600万美元，其中100万为人身损害赔偿,500万为惩罚性损害赔偿。美国驻华使馆送来美国法院传票，传我国外交部长到庭应诉，被我拒绝。美国法院声称，如我方不出庭应诉，美方可根据原告单方面请求，作出不利于被告的缺席判决，并随时对我国在美国财产予以扣押。这是我国建国以来发生的一起重大产品责任案。http://zggjfw. org/index. php/Index/content_zh/id/1065访问时间：2010-05-25。
[20]就民事立法的中国特色，佟柔先生指出，“要建立具有中国特色的民法体系，应该更多地摆脱罗马法的体系，在体系上来一个‘推陈出新”，。参见佟柔：《我国民法科学在新时期的历史任务》，载陶希晋主编：《民法文集》，山西人民出版社1985年版，第21页。
[21]关于将法人分为机关法人、事业单位法人、社会团体法人和企业法人视为我国民事立法特色的观点，参见项淳一：《民法通则的中国特色》，载《中国法学》1986年第3期，第3-9页；另见胡康生：《我国的法人制度》，载《中国法学》1986年第5期，第7-12页。
[22]《大清民律草案》、《民国民律草案》、“中华民国民法”、“伪满洲国民法”、《澳门特别行政区民法典》等立法资料均采“结构主义法人分类模式”，参见杨立新主编：《中国百年民法典汇编》，中国法制出版社2011年版。
[23]王家福：“九届全国人大常委会法制讲座第五讲：关于社会主义市场经济法律制度建设问题”，参见人民网http://www.people.com.cn/GB/14576/15097/2369528.html，访问时间：2010-06-16。
[24]在市场主体法领域，从企业的组织形式角度，我们制定了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》；从企业所有制角度，我们制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》、《乡镇企业法》、《私营企业法》；从资本来源角度，我们制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》。
[25]如《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》（中发[2011]5号）提出，有必要按照社会功能将现有事业单位划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。
[26]关于公法人的民事法律地位问题，更详细的分析参见崔拴林：《论我国私法人分类理念的缺陷与修正》，《法律科学》2011年第4期，第83-94页。
[27]我国无法继受俄罗斯模式的主要理由是：第一，俄罗斯模式与我国的经济形态不相匹配。其对法人的分类是转型时期的产物，明显带有过渡时期的国情特点，既不同于过去传统计划经济体制下的法人分类，也不同于市场经济发达国家的民法对法人的分类（参见嫣一美：《俄罗斯当代民法研究》，中国政法大学出版社2006年版，第144页）。而我国已经确立了社会主义市场经济体制，不符合市场机制要求的法人分类，当然不可取。第二，俄罗斯模式与我国既有的民事立法和民法理论存在严重冲突。俄罗斯民法理论承认法人的设立人对法人财产享有债权、甚至是所有权或其他限制物权。根据我国民事立法（如《公司法》第3条）和民法理论，法人作为权利主体对其财产享有独立财产权，法人的发起人不能依据其发起人身份对法人财产享有任何权利。第三，俄罗斯模式的体系背景与我国民事立法不同。《俄罗斯联邦民法典》属于民商合一性质的法典，将关于商公司等法人具体形态的一般规范也都纳入其中，而我国民事一般法不涉及法人具体形态的规定，这些问题由单行法加以规范。
[28]财团法人可以涵盖基金会、民办非企业单位以及非属公法人（从事公益服务）的事业单位（参见葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第243 - 263页），这使得社团和财团能够对我国既有的法人形态实现全方位的覆盖。对于“结构主义法人分类模式”最直接的现实挑战是一人公司的出现，但法人制度之主要功能在于解决人们联合时遇到的问题，一人公司由于其成员的单一性，不存在成员间内部的利益冲突，不是法人制度要应对的典型问题。且对于一人公司的规范重点在于赋予其法人资格及法人资格维持的条件，该等问题主要存在于其与外部的关系，已由公司法应对，民法中的法人制度不能容纳一人公司，既无碍于法人制度、也无碍于一人公司制度功能的发挥。

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