论商品化权的行使及其限制
四、商品化权转让及其限制
(一)商品化权转让中的消极因素控制
商品化权是财产权，可以转让。由于其载体上存在着某些权利，不当转让会损害这些权利，因此在转让合同中应有效控制消极因素。对商品化权的所有人来说，商品化权的转让会产生不利于己的因素。首先，对转让人来说，商品化权的转让会使商品化权的原始主体失去对商品化权下的物质形式的控制，这是商品化权的原始主体不愿意看到的［5］。其次，对受让人而言，商品化权被转让之后，受让人实际上也无法控制商品化权的价值，因为商品化权的价值决定于其客体的信誉或形象或者知名度，但这些因素受让人控制不了。如何解决该问题?转让人和受让人可以在转让合同中约定，如果一方对商品化权的价值保持不负责任，随意践踏其信誉或形象，导致商品化权急剧贬值，有过错的一方赔偿对方损失。有学者认为，由于在一个特定领域制造出一个名人形象需要大量的金钱、时间和精力，当一个人的技能、名誉、美德能充分培养出来以至于可通过商品化利用从而获得经济回报之前，他也许需要数年的劳动［6］。如果受让人滥用商品化权，不仅可能该项权利的经济价值降低，还可能会严重损害商品化权原所有人的人格利益，导致原所有人的诸如姓名权、肖像权等其他民事权利受损;原权利人数年的劳动成就化为泡影，因此，商品化权转让之后，应该对受让人进行严格的限制。
(二)商品化权转让合同限制条款
商品化权转让合同限制条款主要内容包括:第一，禁止受让人侵害商品化权载体的现有权利。商品化权载体大致有两类:第一类是真实人物的人格，如真实人物的姓名、肖像、声音、签名以及其他可确定身份的人格因素。某些人格利益被商品化的真实人物大多是为公众所知的、享有一定声誉的名人，此种商品化权载体的现有权利多为人格权。第二类是虚构角色，如虚构角色的名称、形象、表情、神态以及其他可确定角色身份的因素，此种商品化权载体的现有权利多为著作权。受让人行使商品化权时，禁止侵害载体上的现有权利。第二，禁止与商品化权载体其他形式的商品化发生冲突。商品化权是一种“边缘性”权利，处于肖像权、姓名权、隐私权、著作权、商标权、商誉权等诸权利的边缘地带［7］。商品化权范围要确定，行使商品化权要避免与上述权利发生冲突。第三，禁止转让商品化权载体。商品化对象和商品化权对象是有区别的，商品化对象是商品化权的载体，这些载体是真实人物的人格特征或虚拟事务的特征;而商品化权的对象是真实人物的人格特征或虚拟事务的特征的亲和力或信誉。杜颖博士认为:“商品化权的实现是通过物质形式的利用来进行的，这些物质形式主要有人物姓名、肖像、文字作品的片段、题目、虚构角色的剧照、形象等。”这些是商品化对象，即商品化权的载体本身，不得转让。所谓商品化权对象，是指商人对商品化对象进行商品化使用时所享有权利的客体。商品化权对象有:商标、商号、广告、包装装潢、产地标记、作品名称等，它们才是转让的对象。
(三)商品化权转让的价值评估及其限制
在商品化权流转的过程中，必然存在着商品化权的价值评估。在我国，由于商品化权的产生和发展起步较晚，商品化权的价值评估存在诸多问题。第一，没有专业的评估机构和评估人员，而且也没有评断标准和相关的法律规定。人们对商品化权的了解甚少，依靠当事人自己去凭主观臆断，根本就不能确定商品化权的真正价值。因此，培养专业的商品化权的评估人员是十分必要的。目前，评估人员可以暂时由研究知识产权的法学家或者知识产权贸易领域的专业人士组成;同时制定评估标准，真正使商品化权市场化。因此，有学者认为，伴随着我国无形资产专门评估机构的相继建立以及无形资产评估的法律法规的陆续出台，知识产权的投资价值评估会越来越规范［8］。第二，商品化权载体的不稳定性也使商品化权的价值难以评定。有人认为:商品化权的客体是载体的信誉。也有人认为:商品化权客体是形象，是具有了特定社会性的标识性形象［5］。不论是信誉说还是形象说，二者均包含以下两点内容:一是商品化权的客体必须具有一定良好的社会声誉，即有良好的口碑和对公众有一定的亲和力;二是要有一定的知名度。正是二者影响了商品化权的价值。同时，此二者的变化也影响了商品化权价值的变化，所以商品化权的价值不稳定，难以确定。因此，有学者认为，商品化权客体的财产价值通常取决于其所蕴含的顾客吸引力，然而顾客吸引力的大小与主体及其行业的努力程度并不一定成正比，而社会主流的审美标准、公众的需要与兴趣、媒体的导向性宣传等外界因素对其则有较大的影响［9］。顾客吸引力的维持也不是权利人所能控制的，因为它来源于一定时期内公众对相关事物的主观评判，公众对某一事物的认同与评价会处于一个动态的发展变化的过程中，因此商品化权客体的财产价值既可能在使用中不断增值，也可能在使用中被逐渐损耗，我们实难依照一定的标准对其价值做出相对稳定的评估和预测［9］。商品化权被许可使用或转让之后，如何解决该问题?有的学者认为:只有通过严格的解释商品化权的地域性特征来实现。也即将商品化权解释为特定的地域内存在的商品化权，而后随着商品化影响的扩大，产生了新的地域中的新生的商品化权，因而就新生的权利对价请求补偿［5］。
上述解决方法并不完善:第一，商品化权的价值也存在时间问题。商品化权被许可使用或转让之后，如果因原所有人的原因或其他原因会使商品化权的价值在许可使用期间或受让后贬值。如果仍按照原许可使用合同要求支付对价，对被许可人或受让人来说显失公平。在许可使用期间内或受让后，如果因许可人或转让人的原因使商品化权贬值，那么受让人有权要求降低支付对价。第二，商品化权价值也有提高的可能，如果因原所有人的原因使作为商品化权载体的信誉、形象或者其知名度在公众心目中有了进一步的提高，再按照原许可或转让合同支付对价，对商品化权的原所有人来说也是显失公平。综上所述，商品化权的价值应该按照实际情况，还是依照公平原则由双方当事人按照一定的标准协商解决。当然，用知识产权保护新的客体时，需要解决的关键前提条件是客体的确定性和主体的确定性，这两者是成功协调利益关系所不可缺少的前提条件［10］。由于我国真实人物形象和虚拟人物等角色商品化的蓬勃发展，所以探究商品化权的行使及其限制，对建构商品化权法律制度，完善我国知识产权法律体系以及促进社会经济发展具有重要意义。
注释:
［1］郑友德，焦洪涛．反不正当竞争的国际通则———WIPO《反不正当竞争示范条款》述要［J］．知识产权，1999，(2):45．
［2］余俊．论商品化权之权利归属———商品化权与知识产权关系之考量［J］．电子知识产权，2005，(9):21．
［3］谢晓尧．商品化权:人格符号的利益扩张与衡平［J］．法商研究，2005，(3):84．
［4］陈军．商品化权初探［J］．重庆工商大学学报，2002，(2):54．
［5］杜颖．论商品化权［A］．民商法论丛(13)［C］．法律出版社，2000．22，25，26，27，23．
［6］戴谋富．论自然人人格标识商品化权的性质及民法保护［J］．华中科技大学学报·社会科学版，2010，(4):56．
［7］单立平．商品化权初探［EB/OL］．http://www．zjlawyer．com/book_view．asp?tid=97＆id=133．
［8］刘春霖．知识产权资本化的法律缺陷及完善［J］．河北法学，2005，(8):65．
［9］张丹丹，张帆．商品化权性质的理论之争及反思［J］．当代法学，2007，(9):42，43．
［10］华鹰．传统知识的法律保护模式选择及立法建议［J］．河北法学，2008，(8):143．