论风险责任概念的确立

四、最终责任与风险责任的区分
（一）从债务与责任的区分看风险责任概念的确立
侵权法上存在“最终责任”的概念，用以描绘侵权责任人在连带责任中应该承担的责任份额，有时也用来描绘不真正连带责任和补充责任关系中被追偿的责任人应该承担的责任。但传统民法理论体系似乎忽略了对本文开始谈到在非按份责任的数人侵权责任分担形态中侵权损害责任的异化现象的解释，特别是缺乏专门的术语来指称连带责任人承担的超过最终责任部分的赔偿责任、非最终责任人的不真正连带责任人承担的赔偿责任和补充责任人承担责任的性质。也有极少数的学者指出，连带债务人中的一人，就超出其分担部分之履行，并不需终结的承担，只负担了求偿的风险。[35]

鉴于此，笔者建议将损害赔偿责任中，赔偿义务人应该向赔偿权利人承担的与最终赔偿责任相等的责任部分称为“最终责任”（Ultimate Liability）；将超过最终责任而实质上是承担了受偿不能风险的责任部分，称为“风险责任”（Vicarious Liability）[36]。之所以称为“风险责任”，主要有两个方面的考虑：第一，该部分赔偿责任的性质仍然是责任。如前所述，责任是债务的担保，责任人以其责任财产对于超过最终责任份额的赔偿责任所附的担保义务与最终责任部分并无差别，赔偿权利人仍然可以在超过部分债务的范围内对责任人的财产进行强制执行，因此该部分责任仍然是“责任”而非纯粹的“风险”。第二，该部分赔偿责任较之最终责任的差别在于通过分摊请求权或者追偿请求权的配置，实际上只是承担了一定的分摊不能或者追偿不能的风险，并非实际的最终责任。法律规定赔偿义务人承担非按份责任，如连带责任的主要目的，就是降低赔偿权利人受偿不能的风险；而赔偿义务人承担的超过“最终责任”的部分，可以根据分摊请求权或者追偿请求权的规定，向最终责任人寻求分摊或者追偿，同时也就是承担了分摊或者追偿不能的风险。通过与上文对债务与责任区分的对比还可以清晰的看到，最终责任，实际上就是侵权损害赔偿之债与侵权损害赔偿责任重合的部分；而风险责任，就是在连带责任中侵权损害赔偿责任超过侵权损害赔偿之债的部分，或者是在不真正连带责任和补充责任中纯粹的侵权损害赔偿责任而无侵权损害赔偿债务的部分，其实质是在债的担保中蕴含的受偿不能风险。实质上，无论是求赔不能，还是分摊不能或者追偿不能，都是一种受偿不能的风险。将此类风险分配给受害人一方，就是求偿不能的风险；分配给责任人一方，就是具有风险性的责任。因此，笔者将其命名为“风险责任”，就是希望表达上述两层含义。

（二）确立风险责任概念的重大理论意义
确立风险责任概念，就形成了“自然债务－最终责任－风险责任”的侵权责任概念谱系，能够精确的描绘债务和责任的重合或单独存在状态了。在侵权法上承认自然债务，最有价值的在是无过错的侵害他人的情形，仍然应该承担损害赔偿之债，但因无主观可责难性，不构成侵权责任，故不能强制执行加害人的财产。而加害人如果赔偿受害人，乃是债务的履行，不得请求返还，但受害人也不能强制执行加害人的财产，这就达到了债法与责任法的协调，也为公平责任性质的解释预留了理论空间。[37]而在侵权法理论上承认风险责任，则能够说明无最终责任的加害人的责任，实质上是受害人可以强制执行其财产，而非承担其自身的损害赔偿债务。

风险责任并非必然单独存在，而且在传统民法上几乎不单独存在，最常见的情形是连带责任中最终责任与风险责任的共存。传统民法对于无债务之责任的研究止步于其担保作用，而没有与已经在理论上成熟的多数人债务进行综合研究，是与侵权法研究集中于侵权责任构成而疏于侵权责任分担的总体态势是相关的。而在补充责任的确立和不真正连带责任受到重视之前，也没有特别的必要对此问题进行深入研究。但鉴于我国《侵权责任法》的独立性以及数人侵权责任分担形态的多样性，这种研究就显得尤其的必要。确立风险责任概念，承认其与最终责任的区分，具有以下几点重大理论意义：

第一，确立风险责任概念能够更加准确描绘侵权损害赔偿责任的内部构成。风险责任概念的确立标志着侵权损害赔偿责任本质的异化，该概念与最终责任概念一起，就能够精确的描绘非按份责任形态领域的损害赔偿责任构成：在连带责任中，连带责任人的“侵权损害赔偿责任”＝“最终责任”＋“风险责任”；在不真正连带责任中，非最终责任人承担的全部都是风险责任，而最终责任人承担的则全是最终责任；在补充责任中，直接责任人承担的是最终责任，补充责任人在直接责任人承担的责任与其应该承担的最终责任的差额范围内承担纯粹的风险责任。

第二，最终责任与风险责任的区分是分摊请求权和追偿请求权区分的基础。明确在连带责任形态中承担了超过自己份额的责任人，所承担超过部分责任的性质是风险责任而非最终责任，是其分摊请求权行使的基础，这种向其他连带责任人分摊不能的风险正是通过分摊请求权的行使而得到化解。在不真正连带责任形态和补充责任形态中，承担了赔偿责任的非最终责任人，承担的全部都是风险责任，因此享有了向最终责任人寻求追偿的民事权利。[38]

第三，最终责任与风险责任的区分是侵权责任分担论不同分担规则区分的基础。由于最终责任与损害赔偿之债具有对应性，因此在最终责任份额的确定上，要更多的考虑损害赔偿之债的范围。在损害赔偿之债的构成上，过错的大小不具有决定性的作用，因此最终责任份额的确定与损害赔偿之债的范围主要决定于原因力。而对于风险责任的分配，则实质上是在分配受偿不能的风险，而且首先是在受害人与加害人之间进行分配。在受害人没有过错的情形下，一般是将受偿不能的风险分配给加害人一方承担，因此适用连带责任。但在受害人有过错的情形，则需要进行进一步的考虑。可见，在风险责任的分配中，过错较之原因力具有更大的决定性因素。这样便能够协调学者关于责任份额的确定是以过错为主[39]还是以原因力为主[40]的争议。

第四，确立风险责任概念能够更好的统一解释非按份责任的适用以法律明文规定为限的原因。风险责任较之最终责任，没有对应的损害赔偿之债，其本质是由责任人的财产为他人的损害赔偿之债提供担保，在更大限度上限制了个人的自由。因此，风险责任只适用于可责难性较高的责任人，立法技术上以法律明文规定为限，这就解释了为什么连带责任的适用仅以法律规定的数人侵权行为形态为限。而不真正连带责任形态和补充责任形态中的部分责任人承担了纯粹的风险责任，是对个人自由的更高程度限制，因此仅存在于法定的侵权行为类型中。[41]

第五，最终责任与风险责任的区分为侵权责任制度的新发展提供了更清晰的分析框架。例如，在同一侵权行为类型责任成立的范围上，最终责任应该广于风险责任。[42]抗辩事由不但包括最终责任构成的抗辩事由，还应该包括不承担风险责任的抗辩事由，如不承担连带责任[43]、不承担不真正连带责任[44]和不承担补充责任[45]的抗辩事由。从保护经济自由和促进财产效率角度考虑，在诉讼时效设计上，也可以对风险责任部分，或者纯粹的风险责任适用短时效以保护风险责任人的利益。在执行制度设计上，责任人财产不足以承担两个不同赔偿责任时，应该优先清偿最终责任，再清偿风险责任等。
 
 
 
 
注释:
[1] 参见《侵权责任法》第12条的规定。
[2] 参见《侵权责任法》第13条和第43条的规定。
[3] 参见《侵权责任法》第34条第2款、第37条第2款和第40条的规定。学理分析参见王竹：《论补充责任在<侵权责任法>上的确立与扩展适用》，载《法学》2009年第9期。
[4] 江平、米健：《罗马法基础》（修订第三版），中国政法大学出版社2004年版，第277页。
[5] 前引④，第279-280页。
[6] 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第677页；前引④，第280页。
[7] 李宜琛：《日耳曼法概说》，夏新华、胡旭晟勘校，中国政法大学出版社2003年版，第104-105页。
[8] 前引⑦，第105-107页。
[9] 前引⑦，序言、第101-103页，第108页。
[10] 林诚二：《论债之本质与责任》，载《债法论文选萃》，中国法制出版社2004年版。
[11] 郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第9页。
[12] 前引⑩。
[13] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第3页。
[14] 前引⑩。
[15] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第28页。
[16] 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第562页。
[17] 王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第33页。
[18] 前引 16，第562页。
[19] 《法学研究》编辑部编著：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社1990年版，第488页。
[20] 参见《侵权责任法》第2条第2款的规定。
[21] [德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，法律出版社2003年版，第51页。
[22] 前引 15，第29页。
[23] 前引⑩。
[24] [意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第294页。
[25] 前引④，第285页。
[26] 前引 24，第294-295页。
[27] 前引⑥，第873页、第877页。
[28] 前引 13，第3页。
[29] 前引 13，第641页。
[30] 邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2003年版，第395页。
[31] 前引 30，第394页。
[32] 前引 11，第145页。
[33] 前引 30，第394页。
[34] 前引 13，第3页；前引 11，第9页；前引 15，第29页。
[35] 黄立：《民法债编总论》（修正第三版），2006年我国台湾地区自版，第613页。
[36] 我国民法学界一般将“vicarious liability”译为“替代责任”，但替代责任在我国侵权法上有不同于英美法的特定含义，主要适用于用人者责任领域。如果译为“垫付责任”，又会通我国侵权法上特有的“垫付责任”相混淆。英美法上的“vicarious liability”与本文所称“风险责任”系同义语，但描绘角度有所不同，笔者更希望突出其本质是受偿不能风险的一面。
[37] 王竹：《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
[38] 王竹：《论连带责任分摊请求权》，载《法律科学》2010年第3期。
[39] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第200页。
[40] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第142页。
[41] 王竹：《我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制度立法体例与规则研究》，载《政法论丛》2009年第4期。
[42] 例如，《侵权责任法》第37条第1款和第2款采用了同样的责任主体范围。在笔者看来，第1款的作为义务主体应该广于第2款，可以考虑所有的不动产实际占有人和活动组织者都应该负有第1款规定的安全保障义务，而补充责任则仅限于经营性主体和群众性活动组织者为宜。
[43] 例如，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条第2句规定的“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”是共同危险行为人不承担连带责任的抗辩事由。
[44] 例如，《侵权责任法》第83条规定：“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”动物饲养人和管理人不一致，由管理人实际管理的，应该由管理人与第三人承担不真正连带责任，而免除动物饲养人即所有人的不真正连带责任。
[45] 例如，管理人或者组织者尽到安全保障义务，是不承担《侵权责任法》第37条第2项规定的补充责任的抗辩事由。