论人身权侵权获益赔偿的性质、功能与适用

    (二)获益赔偿的适用不需证明损害
    如果《侵权责任法》第20条第2句只是规定了获益赔偿是损害赔偿的一种计算方式，这意味着，该条依然是损害赔偿的规定，作为受害人的原告应有责任证明损害的存在以及数额。如果他不能证明损害的存在和数额，即不能获得赔偿，因为无损害即无赔偿。严格地说，侵害人获得了利益并不意味着受害方就有损害或有与之相应的损害。目前这种理解非常普遍，但该理解的解释力和说服力不足。
    依现今通说，获益赔偿的适用须以证明损害为前提，而这将产生一种身份歧视，导致不同身份的人得到不同保护，破坏了《侵权责任法》第20条的功能。如知名人士尤其是影视、体育明星相较于普通人，由于他们有相应的演艺市场，也有可供参考的人身权授权使用费标准，其价值具有客观性和较高确定性，他们能更容易证明损害的存在及数额，而普通人人身权的市场价值则不具有如此客观性和确定性，此时要求损害的证明无异于使普通人人身权保护目的落空，不符合现代人格权法平等保护的基本价值取向。
    反之，如果该条款的目的是为了威慑侵权行为、剥夺侵权人的不当利益，受害人就毋庸证明是否有损害、损害的数额是否确定等等问题，而只需要证明自己的人身权益受到侵害以及对方因此而获利。在德国法上，由于获益赔偿着眼于侵权人事实上所获得的利益而不是根据假设的利益收入，权利人不用证明其能够获得该利益，也不用证明其有否受损害。[25]18
    而且如果贯彻该条为损害赔偿条款的训诫而要求证明损害，法律上的尴尬不仅仅体现于证明责任。如若被害人向加害人请求获益赔偿，加害人能够证明受害人的损失或者实际损失，且该损失低于或远低于加害人获得利益，按照既有的理解，《侵权责任法》第20条第2句即不能适用，加害人同样可以获得额外利益，而受害人却无法律上的充分根据进行反驳。此时法律即正当化了侵权人的侵权所得。在此推理过程中，关键问题在于如何认定“被侵权人的损失难以确定”，法律的对策可能有两种：
    第一，加害人能够证明受害人没有损失。如果将这里的“损失”理解为实际损失，[12]332加害人的确可能有证据证明，受害人并没有计划使用自己的肖像或者公开自己的隐私来扩张业务，以及使用肖像后或者公开隐私后，对受害人并未造成社会评价的降低，此时受害人即无损失。有人认为，受益型侵权行为以产生损害后果为必要。[26]77其实获益赔偿的存在并不以损失或损害的存在为必要。因为如果以损害后果为必要，按照损害赔偿的填平性观念，加害人就没有赔偿请求权吗？答案当然为不是且不应是。
    第二，加害人能够证明受害人损失小于加害人获益。受害人损失的一个有利证据即是受害人精神性人格权的授权费，即假设该人将其肖像权等人身权授权给被授权人使用，被授权人可能向授权人所支付的授权费用。不同层次的人物，尤其是明星在这个市场上还是能够找到客观标准的。因此加害人一旦证明该授权费用小于甚或远小于获益，按照目前的理解，加害人依然可获得获益与授权费用之间的利差。这显然同样也有违正义的要求，不能实现《侵权责任法》第20条的功能!
    在我国有效的案件中，损害的证明其实并非适用获益赔偿的前提条件。如有一家电视台为了提高收视率，将一个下乡知青有私生子的录音曝光，给该知青的家庭和生活造成了非常大的影响，法院即考虑到该节目有广告收入的情形，判予电视台50万元的损害赔偿。[43]103－104如果此种情况下，法律要求该知青证明损害的存在以及损害的数额是极为困难甚或是不可能的。如果根据《侵权责任法》第20条的规定，侵害人证明了受害人没有损失或者损失小于其获益的情况并且还能规避该条的法律适用时，法律就不再是弘扬正义的达摩克利斯之剑，而是助纣为虐的潘多拉之盒!在英美法国家的返还法上，经由自己的不当行为而获得利益四种情况的中第一种为不当行为人以受害方的损失为代价获得利益的，第二种情况为，不当行为人获得了利益，但并不能现实地认为是经由牺牲受害方的损失获得。[44]703－706这也意味着，受害方的损失并不必然是获益返还请求权的成立要件。
    基于以下三个理由，为有效实现该条的规范目的，该条的适用不应以是否存在损害或者损害不能确定为前提。第一，损害赔偿的填平理念不能解释《侵权责任法》第20条的文义；第二，人身权权利人对人身权支配性的保护目标不要求损害存在；第三，目前已有的司法实践提供了可行的经验。法律自不应要求受害人证明损害的存在和程度。如果人身权侵权与不当得利竞合，在不当得利的适用过程中，损害的证明几乎成为一种形式，“权利人是否有将此等人格法益变价的意思，对不当得利的成立不生影响，仅涉及应支付价额的计算”。[11]142
    (三)该条只适用于故意行为
    损害赔偿以损害为核心，意在填补；而获益赔偿以获益为中心，意在威慑和禁止不当得利，两者功能具有互补性，共同实现侵权责任法的功能。由此可见，获益赔偿具有较强的惩罚性。
    人身权侵权行为是一般侵权行为，其归责原则是过错原则。过错包括故意和过失。故意是明知而为的主观状态，过失则是应知而未知的状态。一般认为，无论在法律上还是在道德上，故意的主观状态具有更强的道德谴责性和非难性，过失则通常并不具有过重的非难性。因此，意在强调惩罚性的刑法无论在定罪还是在量刑上都对故意和过失做了不同规定，如有的行为只有在故意时才能构成犯罪行为，有的过失行为即能构成犯罪；有的则是故意和过失都构成犯罪行为，但故意和过失的主观状态对量刑产生实质性影响。但总体的规律是，在刑法上，故意比过失更具应受惩罚性。尽管目前的通说认为故意或过失对损害赔偿的额度没有影响，既不能因为故意或者恶意而刻意增加赔偿额度，也不能因为过失而降低赔偿额度；[45]420但事实上我们看到如下三个事实，此理念是有缺陷的：
    第一，《侵权责任法》第47条明确规定了产品责任的惩罚性赔偿，惩罚性赔偿自然不仅仅是填补性的；
    第二，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《精神损害赔偿司法解释》)第10条的规定，侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果(这两者也直接或间接与过错有关)等都是精神损害赔偿数额确定的因素之一。
    第三，在美国法上，一般只有故意或恶意的侵权行为才适用惩罚性赔偿。[46]967
    而且，《侵权责任法》第47条只是将惩罚性赔偿限于“明知产品存在缺陷仍然生产、销售”，这里的明知是故意。因此，即使在现行法的体制内，故意或过失等在应受惩罚性的负担上也是不同的。因此，笔者认为，人身权侵权情况下获益赔偿的适用也应以故意或恶意为限。
    理论上，我们可以做出上述论证，但事实情况是，人身权侵权与更为复杂的专利侵权不同，其相对较为简单，只要发生侵权行为，人身权侵权基本上很少或者不能被证明为是过失。如“艳照门”案中的侵权人如何能够被证明为是过失的？如未经他人同意使用他人肖像、披露他人隐私，只有在极少情况下被证明为过失，如的确有客观证据证明侵权人不小心将图片错误上传，但此种情况下不会以获利为目的。因此只要当事人获得了利益，就基本上有更少的或者没有机会被证明不是故意甚或恶意的。
    (四)“获得利益”计算中可扣减和不可扣减项目
    尽管获益赔偿以剥夺获利为目的，但是计算获益时法律也应进行限制，防止权利人获得“意外之财”。无论是主张侵权获益赔偿还是主张不当得利返还请求权，法律对赔偿范围都有因果关系的要求。因果关系是侵权法中最为困难的问题。法律无法做到事实还原，因此其无法做到完全精准化。因果关系也是价值判断，可能只是实现底限的正义，不能将因果关系等于精密的推理。[1]124－125
    “在证明侵权人的利润所得时，受害人只需证明侵权人因侵权获得的总收入，由侵权人承担进一步的举证责任，说明总收入中应当减去的成本。”[47]145但究竟获得利益如何计算并无规定。侵权获益赔偿制度设定的目的不是为剥夺侵权人的全部利益，否则权利人即有“不当利得”之嫌。法律必须在多种利益冲突中保持平衡。侵权人的获益的因素有很多，既有必然因素，也有偶然因素。侵权人的个人努力、经营能力、销售能力、资本能力、经济状况、需求者的兴趣变化等等往往与所得利益有重大关联，获益多少不仅仅取决于被侵害的权利的经济价值，而是由各种因素结合的产物。因此，如何对这里的“获得利益”进行界定则是非常值得探讨的问题，实践中产生较大争议的是何种项目能予以扣减。
    1．不能扣减的项目
    基于《侵权责任法》第20条的功能定位，并非所有项目(包括成本或费用)都能够扣减。一些劳务成本基于侵权责任法对该劳动的否定而不能扣减，如侵权人的劳务成本等等。尽管侵权人付出了很大的辛劳、长久的努力甚或是健康的代价，但基于此种劳动的非法性和行为的应予禁止性，该劳动成本不应被扣减，否则该条的功能就不能有效发挥。固定成本通常与所获利益无直接关联，如销售费用以及一般行政管理费用都不能扣减，因为无论侵权人是否侵权，这些费用都必须支出。如果允许这些费用扣除，获益的计算无法接近于侵害人基于人身权侵权的实际获益，进而导致侵权人应该赔偿的数额计算标准过低，不能实现该规则的目的。
    基于相似的考虑，为了准确计算“获得利益”，以下两种计算方式不具正当性：
    第一，按照业务量平摊成本。事实上，如果侵权人的所获利益的项目有多项，法律不应当允许以业务种类或数量平均总利润，并得出具体侵权行为的获益。平均成本在侵权法上并不具有适当性，在我国台湾地区有的司法判决中在专利权获益的计算上出现此种方法，值得警醒。[24]183
    第二，同业净利率。同业净利率是与被侵犯的人身权相同的行业所产生的净利率。以该净利率作为基础计算侵权人所获利益并不科学，因为人身权权利人授权他人使用人身权是要收取费用的，而同业净利率的计算则以通常的合法营业为基础，即它已支付授权使用费。因此，以同业净利率作为计算基础，必然会由于没有支付授权使用费而低估侵权人的实际获益。
    2．能够扣减的项目
    能够扣减的项目(包括费用和支出)则要予以特别限制。笔者认为，我们可参照德国专利侵权赔偿中可以扣减的范围的规定。[24]182能够成为扣减对象的，原则上只能是直接与人身权侵权有关的变动成本，固定成本只有在侵权人有效举证期与人身权侵权有直接关联的前提下，才能够成为扣减的对象。同时我们有必要参照边际成本的概念(“只要规模经济存在，越后面上产的产品，其每单位生产成本越低”[48])，在人身权侵权规模较大时，该概念是有意义的。如果某公司未经某明星同意，印刷了大量的挂历，假设销量是1万套。在这1万套中，前5000套与后5000套的利润是不同，越后来的销售量，成本越低，利润越高。因此在计算利润时，法律不能完全恪守平均成本的方法。这一点与专利权侵权的计算并无不同。因此，无论是德国还是日本，现在都严格控制可扣减的项目，尽量避免侵权人获得不当利益。[24]181－182
    结语
    获益赔偿是现代侵权责任法的难题，尽管我国的著作权法、商标法、专利法对此作出了规定，但人身权侵权获益赔偿的规定还是首次。目前学界对这些规定的理解不能有效地解释获益赔偿本质。事实上，获益赔偿开放了许多值得深入探讨的问题。获益赔偿在很大程度上已突破了损害赔偿及其“填平原则”的理念，获益赔偿的规则体现了行为威慑功能、阻止不当利得的功能，保护的是权利人对其权利的支配。基于此，其司法适用也意味着，在立法论上，获益赔偿不以证明损害的存在和数额为前提条件。基于公正的考虑，在计算获益时，加害人可以主张扣减某些费用，但法律应当严格予以限制，避免加害人获得意外之财。
 
 
 
注释:
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