解除效果折衷说之评论（下）

    ３．在当事人已经部分或全部履行，合同双方当事人都不愿意返还给付的情况下，直接效果说并不妨碍当事人的要求得到满足。依直接效果说，解除有溯及力，发生恢复原状的义务，而恢复原状意味着当事人的给付都要各自分别返还。此时不妨允许当事人放弃所有物返还请求权，而主张不当得利返还请求权，不是各自分别返还给付，只是返还两种给付的数量差额。从经济的角度讲，这为有效地利用标的物，创造使用价值提供了前提。
    依直接效果说，违约解除有溯及力，增加的返还费用应由违约方负担，对守约方没有损害。民法通则第１１５条及合同法第９７条都规定，合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。在合同解除有溯及力时，守约方由于返还给付而支出的费用，是违约行为造成损失的一部分，应由违约方负责赔偿。
    依据法解释学，当形式逻辑与利益衡量不能兼顾时，宁可牺牲形式逻辑，而侧重于利益的衡平。从这个方面说，折衷说也不足取。
    八、折衷说关于解除权行使的行为引起物权变动之说不成立
    韩世远教授认为：合同解除场合，给付物的返还属于物权变动，并且属于基于法律行为的物权变动。此处所谓基于法律行为的物权变动，系指基于解除权行使的行为发生物权变动。[38]
    笔者认为上述观点须予以反驳。
    １．从意思表示的理论看
    基于法律行为的物权变动，该法律行为中必有物权变动的效果意思。按照韩世远教授赞同的物权行为理论，该法律行为须为物权行为，得有物权的意思表示。在笔者掌握的文献里，没有看到德国民法及其学说认为物权行为以外的法律行为含有物权的意思表示，能够引发物权变动。韩世远教授关于解除权行使的行为能够引发物权变动之说，无异于承认物权行为以外的法律行为引发物权变动，纯粹是他自己的学说，并且这也与他赞同物权行为独立的观点不一致。因为物权行为的目的及功能就在于引起物权变动，关于物权变动的效果意思应在物权行为里。
    韩世远教授至少要回答、解决两个问题：其一，他赞同债权行为与物权行为的区分，如此，基于法律行为的物权变动只能由物权行为引起，不会由其他法律行为引发。而解除权行使的行为显然不是物权行为，依逻辑，不会引发物权变动。他驳不倒这一点，其观点就立不住。其二，退一步说，即使他驳倒了“其一”，也必须证明解除权行使的行为中含有引发物权变动的效果意思，解除通知须为物权的意思表示。若证明不了解除权行使的行为含有物权变动的效果意思，其观点依然不成立。
    笔者思考至今，感到韩世远教授难以驳倒“其一”。“其二”恐怕亦然。其道理在于，解除权行使的行为即解除通知，就是解除的意思表示，不含有物权变动的效果意思。退一步说，假如个案中的“解除通知”果真含有引发物权变动的效果意思，也是解除意思表示之外的效果意思，属于多种意思表示的结合，只不过出现在了同一个载体上而已。我们不得因多种意思表示的结合而改变“解除的意思表示”的质的规定性，而扩张“解除的意思表示”的范围。
    在笔者看来，基于法律行为的物权变动场合，该法律行为表现为买卖合同等行为。买卖合同等行为含有物权变动的效果意思，而不是该合同项下的债权含有引发物权变动的效果意思，更不是作为债权之一种效力、作用的解除权含有引发物权变动的效果意思，更遑论债权、解除权含有使物权得而复失（从给付人角度讲，则为失而复得）的效果意思了。真实的情形是，所谓法律按照买卖合同等行为的意思表示内容赋予法律后果，包括认可或强制债权以其给付受领权的实现达到物权变动。其中，不含物权得而复失的效果意思，即不含有合同解除场合返还给付的效果意思。
    ２．从解除权与债权之间的关联看
    上述结论的正确性，可以从解除权与债权之间的关联层面得到印证。解除权为债权的效力、作用，管辖着债权的死亡。解除权及其行使所蕴含的意思，应为债权及其行使所蕴含的意思的一部分；解除权行使这个意思表示，应被融入债权所处于的法律行为（如买卖合同）之中。如果把债权以其给付受领权的实现达到物权变动、以自己死亡来换取物权变动作为正方向的运动，那么，合同解除导致的物权变动（如果奉行此类物权变动理论的话）实为反方向的变化。称解除权行使的行为引发物权变动，意味着承认解除权及其行使所蕴含的意思完全超出了债权及其行使所蕴含的意思，背离了债权所处于的法律行为（如买卖合同）中的效果意思，无异于在说买卖合同等行为含有物权得而复失的效果意思。这等于说，买受人等交易人在成立买卖等合同时就准备着退还买卖物，显然违背交易人的真意，违反交易的常规。
    ３．从因果链条看
    按照直接效果说，这里的因果链条是：解除通知（意思表示·法律行为）→合同解除→溯及既往：物的返还请求权·不当得利返还请求权·损害赔偿请求权／无溯及力：不当得利返还请求权·损害赔偿请求权。
    用文字描述就是：解除权行使的行为引发的是合同解除，合同解除的效果是合同溯及既往地消灭或仅向将来消灭。溯及既往消灭的结果是，在给付表现为有体物的交付或移转登记的场合，所有权立即复归，产生物的返还请求权，有时还有不当得利返还请求权以及损害赔偿请求权；在给付非为有体物的交付或移转登记的场合，没有所有权的复归，仅产生不当得利返还请求权，有时成立损害赔偿请求权。物的返还请求权行使的表现形式为，动产占有的回复或不动产登记的注销。
    按照折衷说，这里的因果链条是：解除通知（意思表示·法律行为）→合同解除→无溯及力：恢复原状义务→物权变动。
    用文字描述就是：解除权行使的行为引发的是合同解除，合同解除的效果是尚未履行的债务归于消灭，已经履行的债务转化为新的返还债务。其中，新返还债务的履行结果，于有体物交付或移转登记场合发生物权变动。
    不难发现，解除权行使的行为，即解除通知，解除的意思表示，属于形成权行使的行为，距离动产占有的回复或不动产登记的注销及再登记相当遥远，距离韩世远教授所说的物权变动隔着几个环节，超出了解除通知效力的射程，其中难有发生物权变动的效果意思。
    这里还必须提及，韩世远教授推崇负担行为与处分行为的区分，赞美其为利器，并积极地运用于中国现行法。依其逻辑，负担行为与处分行为的区分，也应当能运用于此处所论问题。但解除权行使的行为是处分行为吗？若是，则它直接—而非再有媒介—引起物权变动。事实显非如此，因为韩世远教授认为解除权行使的行为产生恢复原状义务，该义务的履行导致物权变动，而并非解除权行使的行为直接引起物权变动。若非，则应为负担行为。可是，在负担行为和处分行为的架构下，负担行为却不能引起物权变动。由此可见，韩世远教授关于解除权行使的行为引起物权变动的观点不成立。
    ４．从法定与约定的角度看
    形成权的行使，通过单方面的形成行为来实现他与相对人之间的法律关系，或者对法律关系的内容进行确定，或者改变这种法律关系，以致撤销这种法律关系。[39]正因形成权人单方面的形成行为具有如此强劲的法律效力，相对人必须允许这种形成，以及通过这个形成权来中断原来的法律关系，并且还要允许这种做法有效，所以，必须保护相对人免受不公平结果的损害。为了达到这个目的，法律在规定各种具体的形成权的同时，制定了许多不同种类的规定；[40]法律必须限定其法律效力的具体内容，解释法律之人不得随意扩张此类法律效力的范围。解除权作为形成权的一种，其行使，将合同转换成一个返还的债权债务关系。[41]须注意，“将合同转换成一个返还的债权债务关系”，仅此而已，并非发生物权变动。物权变动的发生和结果，假如有的话，也是有待于其中债务的履行，债权的实现。
    这种结论的可靠性，还可以从下面的事实看出来：在受领人经催告仍然拒不付款的情况下，给付人主张解除合同，但鉴于给付物已因受领人的过错致有瑕疵，明确表示解除合同不请求返还原物，但裁判机构却可能裁判返还原物。这也证明，作为合同解除的效果，即便承认有物权变动，也不是基于法律行为发生的物权变动。
    实际上，即使按照德国民法目前的通说，合同解除形成清算关系，该关系也是法定债的关系，而非意定债的关系。换言之，它不是基于当事人的意思表示而发生的。
    可见，韩世远教授关于解除权行使的行为导致物权变动的观点，违反了形成权制度及其理论。
    ５．从合同变更看
    折衷说认为解除不消灭作为法律行为的合同与作为法律关系的合同。如此，解除权的行使至多是未改变要素的变更合同，解除权行使所起的作用只是债权债务的非实质性改变。物权变动与其原因行为间的关系在格局上不应变化，仍然是合意作为原因行为，该原因行为项下的债务履行导致物权变动。韩世远教授关于解除权行使的行为系物权变动的原因行为的观点，违反了这个原理。
    ６．从物权变动的模式看
    韩世远教授主张，给付物为动产时须经交付才能发生物权变动，为不动产时须办登记才会发生物权变动。显然，他讨论的不是日本民法上的合同解除及其效果。韩世远教授本来赞同物权行为理论，但于此处却主张引起物权变动的法律事实不是物权行为，而是解除权行使的行为。可见，他讨论的也不是德国民法上的合同解除及其效果。中国现行法上的物权变动，原则上奉行债权形式主义，个别的采取债权意思主义，未见形成权形式主义的规定及学说。韩世远教授自称其主张有法条依据，不知法条何在？
    不仅如此，更要害的在于，物权变动模式理论需要作较大的调整，基于法律行为的物权变动进一步区分为基于形成权行使的物权变动与基于他种法律行为的物权变动。疑问接连不断：基于形成权行使的物权变动能否成立？基于形成权行使的物权变动能成为一个普适性的模式吗？中国现行法的规则是如此设计的吗？中国物权法的理论跟得上吗？
    ７．从物权变动与民事责任的相互关系看
    解除导致标的物返还，而标的物返还为民事责任，这是韩世远教授的观点。假如他把该标的物返还这个民事责任作为物权变动，则混淆了物权变动与民事责任两个概念、两种制度。如果他认为标的物返还这个民事责任并非物权变动，那么，它系法定责任，形成法定债之关系，民事责任承担完结便发生物权变动，即法定债务履行引发物权变动。试问：此处的物权变动是基于法律行为的吗？
    ８．从当事人的能力看
    合同解除的善后工作往往复杂，有的存在着韩世远教授所说的物权变动，有的不存在；有的客观上存在，但当事人主观上不愿意。当事人的效果意思果真这么全面而准确？这恐怕是韩世远教授在代替当事人凑齐效果意思。
    ９．从利益衡量看
    合同场合发生物权变动，事关双方当事人的切身利益，为了公平合理地处理这个问题，由作为理性人的双方合意，十分必要。仅凭一方当事人的意思表示就发生物权变动，按照该方当事人的意思表示的内容赋予法律效果，恐怕会严重损害另一方当事人的合法权益。在发出意思表示的一方为背信之人时，这种可能性最大。合同解除，本来就是个利益此消彼涨之事，因违约而解除，特别是合同法第４１０条等规定的任意解除，尤为如此。在这种背景下赋予解除权行使的行为具有引发物权变动的效力，弊端极大。就此看来，韩世远教授关于解除权行使的行为引发物权变动之说，也不足取。
    以上九点理由，再联系物权法的立法计划、立法目的，作为物权变动原因行为的法律行为，在物权法上须作限缩解释，即不包括解除权行使的行为。
 
 
 
注释:
[25]前引[１]，韩世远书，第６２０页。
[26]韩世远：《债务承担的解释论问题》，载崔建远主编：《民法９人行》第２卷，金桥文化出版（香港）有限公司２００４年版，第１０６页；崔建远：《概念•特征•构成要件•价值判断》，同书第６４页。
[27]前引[７]，韩世远书，第５２７页。
[28]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社１９９９年版，第１６２页。
[29]前引[７]，韩世远书，第５２８页。
[30]前引[７]，韩世远书，第５３９页。
[31]崔建远：《论我国的合同解除》，吉林大学法律系／研究生院法学硕士学位论文（１９８４）；崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社１９９２年版，第４１页；王家福主编：《中国民法学•民法债权》，崔建远执笔部分，法律出版社１９９１年版，第３７９页。
[32]前引[７]，韩世远书，第５２４页。
[33]前引[３]，崔建远文。
[34]前引[７]，韩世远书，第５３２页。
[35]崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》２００３年第１期。
[36]前引[７]，韩世远书，第２２７页。
[37]前引[２]，崔建远主编书，第１９９页。
[38]韩世远：《合同法总论》，法律出版社２００８年版，第４７４页；前引[７]，韩世远书，第５３２页。
[39]［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社２００３年版，第２８９页。
[40]［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社２０００年版，第７９页。
[41]前引[３９]，拉伦茨书，第２９０页。[25]前引[１]，韩世远书，第６２０页。
[26]韩世远：《债务承担的解释论问题》，载崔建远主编：《民法９人行》第２卷，金桥文化出版（香港）有限公司２００４年版，第１０６页；崔建远：《概念•特征•构成要件•价值判断》，同书第６４页。
[27]前引[７]，韩世远书，第５２７页。
[28]胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社１９９９年版，第１６２页。
[29]前引[７]，韩世远书，第５２８页。
[30]前引[７]，韩世远书，第５３９页。
[31]崔建远：《论我国的合同解除》，吉林大学法律系／研究生院法学硕士学位论文（１９８４）；崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社１９９２年版，第４１页；王家福主编：《中国民法学•民法债权》，崔建远执笔部分，法律出版社１９９１年版，第３７９页。
[32]前引[７]，韩世远书，第５２４页。
[33]前引[３]，崔建远文。
[34]前引[７]，韩世远书，第５３２页。
[35]崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》２００３年第１期。
[36]前引[７]，韩世远书，第２２７页。
[37]前引[２]，崔建远主编书，第１９９页。
[38]韩世远：《合同法总论》，法律出版社２００８年版，第４７４页；前引[７]，韩世远书，第５３２页。
[39]［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》上册，王晓晔等译，法律出版社２００３年版，第２８９页。
[40]［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社２０００年版，第７９页。
[41]前引[３９]，拉伦茨书，第２９０页。