侵犯优先购买权的合同效力
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
其二，侵犯共有人优先购买权对出卖人和第三人之间物权变动的影响。出卖人与第三人就共有份额的转让所订立的买卖合同不因侵害优先购买权而受影响，并不意味着出卖人与第三人之间的共有份额移转不受共有人优先购买权的影响。笔者认为，共有人优先购买权关涉共有人内部关系的稳定，能够发挥防止第三人介入共有关系而导致共有关系复杂化的作用，为使该规范目的能够实现，应允许共有人以出卖人与第三人侵害其优先购买权为由主张共有份额的移转，否则，在出卖人未经共有人行使优先购买权即将共有份额移转的场合，将出现共有人与第三人共同对标的物享有所有权的情形，不利于维护共有人的合理期待。值得注意的是，虽然共有人可以侵害其优先购买权为由主张出卖人与第三人关于共有份额的移转无效，但除该共有人外，其他当事人均不得主张共有份额的移转无效。言下之意是，出卖人和第三人均不得主张共有份额的移转无效。之所以强调这一点，是因为在实践中，常常发生出卖人或者第三人在移转共有份额之后反悔，又以侵害其他共有人之优先购买权为由主张移转无效的情形。为防止此种不诚信的情形发生，有必要确立仅享有优先购买权的共有人才能基于优先购买权受到侵害请求认定共有份额转让无效的制度。
三、 侵犯出资人优先购买权的合同效力
（一） 出资人优先购买权的制度价值
出资人优先购买权包括股东的优先购买权和合伙人的优先购买权。考虑到出资人优先购买权在性质上具有相同性，而实践中经常发生的是侵害股东优先购买权而产生的纠纷，故本书以侵害股东优先购买权为例来探讨侵害出资人优先购买权的相关问题。
股东的优先购买权包括股东对公司其他股东所转让股份的优先购买权，也包括股东对公司新增资本的优先购买权。前者是指当有限责任公司的股东经股东会同意而对外转让出资时,其他股东基于其公司股东的资格和地位,在同等的条件下,对该出资有优先购买的权利。对此，我国《公司法》第72条第3款规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”此外，我国《中外合资经营企业法实施条例》第23条规定：“合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权。”后者则是指在公司新增资本时，老股东对新增资本有优先认购的权利。对此，我国《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”此外，股份有限公司发行新股，股东亦享有优先购买权，例如我国《公司法》第134条规定：“公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：……（四）向原有股东发行新股的种类及数额。”
一般认为，股东优先购买权本质上是对股东将股权转移给公司股东以外的第三人的限制，其目的是为确保老股东对公司的控制权，维护公司的人合性。有限责任公司带有较强的人合性，往往要求公司的股东与股东之间具有很强的合作性，因为股东之间的合作性往往是公司经济活动得以正常开展的必要条件。有限责任公司的人合性要求在所有权结构上形成股权集中控制格局，当股东向股东以外的人转让股份时，在新老股东间能否建立起良好的合作关系，将对老股东的利益产生重大影响。如果第三人的进入可能破坏原有权利控制结构，对公司造成振荡，对公司和原股东均不利。为维持公司之人合性，立法赋予老股东优先购买权，以便其选择是否接受新股东的合作。此外，法律赋予有限责任公司股东以优先购买权，也体现了对老股东对公司之贡献的承认，是保护老股东在公司既得利益的需要。对此，有学者指出,“公司是老股东经营发展的，当股东发生变化时，应当优先考虑对老股东既得利益的维护，其中便包括对公司的控制权利。其实，如果法律不是将老股东对公司的控制权列入优先考虑范围，根本就不会赋予其优先购买权”。
（二）侵害股东优先购买权的合同效力
关于侵害股东优先购买权的合同效力，理论界与实务界存在着有效说、无效说、相对无效说、可撤销说等多种观点。值得注意的是，股权转让虽然是当事人通过订立股权转让合同来实现的，但股权转让合同仅仅是引起股权发生移转的原因行为，从本质上看，对其他股东发生不利影响的则是股权转让本身，而非引起股权发生移转的原因行为，即股权转让合同。当事人之间的股权转让合同约束的是转让方与受让人，如果股权转让合同不直接引起股权发生变动，即不会带来前述提到的外部性，而如果股权转让合同不产生外部性，就不应认为股权转让合同的效力因侵害其他股东的优先购买权而受影响。但是，由于股权转让本身可能对其他股东的利益产生不利影响，因此，在侵害其他股东优先购买权的情形下，股权转让的效力就值得作进一步的分析。也就是说，应区分股权转让合同和股权转让本身，股东优先购买权影响的应是股权转让，而非股权转让合同。不过，在承认物权行为理论的法制下，由于股权转让合同被认为是债权合同，而股权转让本身被认为是准物权行为，因而股权转让本身也被理解为一种合同，即准物权合同。在此背景下，股东优先购买权影响就是准物权合同，而非作为原因行为的债权合同。虽然对于我国民法是否承认物权行为理论，理论界和实务界尚存在激烈的争议，但是，如前所述，《物权法》第15条所确立的“区分原则”已明确区分原因行为与物权变动，与此相对应，在股权转让的情形下，似也应区分股权转让合同和股权转让。如果这一结论成立，那么，将股东优先购买权影响的对象确定为股权转让合同，就可能带来难以忍受的结果：股权转让合同约束的仅仅是转让方与受让方，并不涉及第三人，如果认定股权转让合同受到股东优先购买权的影响，就会严重影响到当事人的交易安全。故笔者认为，即使我国是否承认物权行为理论尚无定论，也不应将股东优先购买权作为影响股权转让合同的因素，而只能作为影响股权转让本身是否有效的因素。
在确定侵害股东优先购买权仅影响股权转让本身的有效性，而不影响股权转让合同的效力的前提下，如何认定侵害股东优先购买权之股权转让的效力，也是值得探讨的问题。对此，《中外合资经营企业法实施细则》（以下简称《细则》）采取了无效说，公司法并未作具体规定，理论界则越来越倾向于有效说，笔者则持相对无效说或可撤销说。因为股权转让虽然主要涉及双方当事人之间的利益关系安排，但在某些情况下，当事人对自己所作的利益安排会产生某种外部性，影响到合同关系以外特定第三人的利益，产生合同当事人与合同之外特定第三人的利益冲突。有限责任公司股东向股东之外的人转让股权，便属于此种类型的利益冲突。此时应赋予该第三人以某种权利，以干预股权转让的效力：如果股东主张行使优先购买权，则未经其他股东行使优先购买权的股权移转应归于无效；如不行使优先购买权，则未经其他股东行使优先购买权的股权移转仍为有效。所以，有效说与无效说均不妥当。相对无效说与可撤销说则并无本质区别，鉴于现行立法并未采相对无效说，因此，可撤销说较为可采。撤销权只能由享有撤销权的其他股东行使，转让人与受让人以及其他人均不享有撤销权，自然不得以侵害优先购买权为由撤销股权转让合同。撤销权在性质上属于形成权，权利人只需依照单方意思表示就可导致使法律关系发生变动。撤销权有存续期间，该期间为除斥期间，在具体计算上可以类推适用合同法第五十五条关于撤销权的规定，即权利人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年行使。
（三）外商投资企业中的股东优先购买权
关于股东的优先购买权，《中外合资经营企业法实施细则》（以下简称《细则》）与公司法作了不同的规定，表现在：一是在优先购买权的行使条件上。根据《细则》第二十条的规定，中外合资企业股东转让股权须经全体股东一致同意。修改后的公司法第七十二条则有不同规定：股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求意见，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。二是在优先购买权的效力问题上。根据《细则》第二十条第四款规定，侵害优先购买权的转让行为无效。而公司法对此并无规定，如前所述，理论上一般认为并不导致合同无效，而是赋予优先购买权人以撤销权。因此，关键在于如何适用法律。
就股权转让中的股东优先购买权而言，公司法与《细则》的规定并不一致，在法律适用问题上存在不同观点。一种观点认为，应根据特别法优于一般法规则，适用《细则》的规定。另一种观点则认为，应根据新法优于旧法规则，适用公司法的规定。笔者认为，两种观点都不尽全面。一者，不论是特别法优于一般法规则，还是新法优于旧法规则，其前提均为：两部法律位阶相同。而公司法为法律，《细则》则是法规，二者位阶并不相同，因此，并无前述规则的适用。根据法律优于法规的规则，应适用公司法的规定。二者，优先购买权的法理依据在于外商投资企业的人合性。但外商投资企业就其企业形态而言，主要是有限责任公司。就其人合性而言，与内资企业相比并无特殊性可言，因此没有理由对其进行过分的保护，而需要征得全体股东同意。还要看到，《细则》尽管规定了优先购买权，但其规定较为简单，对于其他股东不同意的情形，《细则》并无规定。因其制定较早，应认为系理论研究不充分的产物，即其系法律漏洞而非故意“留白”。综上，在公司法对优先购买权作出更为周全的规定的情况下，应适用公司法的相关规定。正是基于此，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十二条规定：“ 外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人，其他股东以该股权转让侵害了其优先购买权为由请求撤销股权转让合同的，人民法院应予支持。其他股东在知道或者应当知道股权转让合同签订之日起一年内未主张优先购买权的除外。前款规定的转让方、受让方以侵害其他股东优先购买权为由请求认定股权转让合同无效的，人民法院不予支持。”值得注意的是，根据前述关于《公司法》上优先购买权的分析，上述司法解释未区分股权转让合同与股权转让本身，似有欠妥当，应进一步理解为其他股东可以侵害其优先购买权为由请求撤销股权转让，而非股权转让合同。
四、 结语
通过本文的考察，不难看出，虽然各种优先购买权具有相同的法律特征，但是其性质和效力各异，法律对各种优先购买权的保护程度也不一样，因此侵害优先购买权的法律后果也不尽相同。虽然“租赁合同司法解释”关于侵害承租人优先购买权的规定与“外商投资企业司法解释”关于侵害股东优先购买权的规定不一致，但并不意味着两部司法解释存在相互矛盾之处，也不意味着必然存在一个正确，另一个就错误的问题，实际上，两部司法解释关于优先购买权的规定都是合理的，因为法律对优先购买权的保护取决于其在社会经济生活中的重要性。也就是说，我们讨论侵害优先购买权的法律后果时，必须先讨论该优先购买权的制度价值。尽管如此，在适用上述司法解释的相关规定时，仍有两点需要强调：
其一，虽然两部司法解释均针对的是“合同”效力，但在《物权法》已经确立“区分原则”的情况下，应理解为非指引起权利变动的原因行为，仅指权利变动本身。也就是说，无论是在何种情形下，引起权利变动的原因行为都不因侵害优先购买权而受影响，但权利变动本身的效力则另当别论：当法律对优先购买权的保护具有高于对交易安全的保护之重大意义时，权利变动的效力将受是否侵害他人的优先购买权的影响；相反，如果法律对优先购买权的保护不具有高于对交易安全的保护之意义时，我们也可以选择权利变动不受是否侵害他人优先购买权的影响。
其二，在权利变动受是否侵害他人优先购买权之影响的情形下，应将侵害他人优先购买权的权利变动理解为可撤销或者相对无效，不应理解为绝对无效。也就是说，权利变动仅相对于优先购买权人而言无效，或者仅优先购买权人可主张撤销权利的变动，但转让方和受让方均不得主张权利变动无效或者主张撤销权利变动，因为只有这样，才能既保护优先购买权人的合法利益，也能防止欺诈或不诚信现象的发生，合理认定交易当事人之间的权利义务关系。
注释:
[1] 林沛文：《论法定优先购买权的制度价值》，载《法制与经济》2006 年第 5 期。
[2] 另有类似观点认为先买权制度可以保障财产所有权各种权能的统一，使标的物的所有权和使用权同属一人。并可以维护社会经济关生活经验的稳定，有利于社会经济的发展。见郭明瑞：《论优先购买权》，载《中央政法管理干部学院学报》1995 年第 5 期。
[3] 李家军：《房屋承租人优先购买权之检讨》，载《法律适用》2006年第1-2期。
[4] 杨立新：《疑难民事纠纷司法对策（第二集）》，吉林人民出版社1994年版，第535-535页。
[5] 戴孟勇：《先买权的若干理论问题》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2001年第1期。
[6] 李家军：《房屋承租人优先购买权之检讨》，载《法律适用》2006年第1-2期。
[7] 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第564页。
[8] 苏永钦：《从效率观点看几个共有关系的争议》，载苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第275页。
[9] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第185页。
[10] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第340页。
[11] 谢哲胜：《大陆物权法制的立法建议》，载《人大法律评论（第二辑）》，中国人民大学出版社2001年版，第249页。
[12] 王泽鉴：《共有人优先承购权与基地承租人优先购买权之竞合》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究（第三册）》，中国政法大学出版社1998年版。
[13] 张学文：《优先购买权优先顺序新探》，载《法学杂志》1999年第3期。
[14] 房绍坤：《审理优先购买权纠纷应注意哪些问题》，载杨立新主编：《疑难民事纠纷司法对策（第二集）》，吉林人民出版社1994年版，第337页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第553页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第30页；高富平：《物权法原论（中）》，法制出版社2001年版，第353页；周林彬：《物权法新论》，北京大学出版社2002年版，第736页。
[15] 相同观点，参见张礼洪：《按份共有人优先购买权之实现——<物权法>第101条的法解释与适用》，载《法学》2009年第5期；黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用——<物权法>第 101 条的解释与完善》，载《法律科学》2010年第6期。
[16] 戴孟勇：《房屋承租人与相关主体的优先购买权冲突及其解决》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2004年第3期。
[17] 参见黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用——<物权法>第 101 条的解释与完善》，载《法律科学》2010年第6期。
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