论我国商标司法的八个关系（三）——纪念《商标法》颁布30周年

    在该两个案件中，当事人互相提出撤销申请。经最高人民法院最终审查，均未予撤销。在这两个案件中，尽管仅就标识本身或其构成要素而言，无疑具有近似性，但“散列通”商标是在“散利通”药品名称进入地方药品标准期间注册的，当时进入地方标准的药品名称为通用名称，不能援引为对抗“散列通”商标注册的在先权利，且在申请撤销时“散列通”已经实际长期使用并具有较高市场知名度，形成了自身的市场格局。因此，是否撤销该注册商标不仅仅是衡量一个抽象的商标标识是否应予撤销的问题，还关乎如何对待以商标标识为标志所划分、形成和存在的市场格局。而就“散利痛”商标而言，其注册之时虽然属于进入地方标准的药品名称，但当时的地方标准具有不规范性，在2001年进行清理时“散利痛”并未进入国家标准，且考虑该商标确为罗氏公司“SARIDON”中文译名，在地方标准期间实际上并未为其他药品生产者使用，事实上并未通用化，根据其实际状态也不宜予以撤销。如此处理的结果是使两个商标相互共存。即便因标识本身的近似性而可能使一些消费者一时分不清楚，但应当容忍其存在，让市场去逐渐区分。最高人民法院在权衡这些商标是否应当撤销时，并不是简单地在比对标识构成要素特点的基础上套用法律条文而进行裁判，而是考量了商标实际使用的状态及其形成过程，考量了因长期使用而在标识背后形成的现实市场格局，在此基础上作出符合实际的合理裁判。倘若仅仅比对标识本身的近似性并简单地套用法律条文进行处理，或许认为“散列通”商标应予撤销或者“散利痛”商标不应注册，即使符合法律的字面规定，这种裁决也是轻率的，必然不符合实际，没能做到透过现象看本质。该两个案件也充分说明，裁判具有极强的个案特殊性，取决于个案的独特事实。

在圣芳公司与商标评审委员会、强生公司“采乐”商标行政争议案中，强生公司第627498号手写繁体“采樂”文字商标与圣芳公司第1214187号“采乐CAILE”商标，虽然在标志本身上具有近似性，且产品用途具有类似性，但毕竟属于不同的商品类别，且强生公司曾援引其“采樂”商标，于1998年和2000年两次申请撤销“采乐”注册商标，商标评审委员会均终局裁定驳回其申请。此后，圣芳公司大规模宣传和使用“采乐”商标，形成较大的市场规模，且由于使用“采樂”商标的药品与洗发水具有不同的销售渠道，两个商标可以存在于不同的市场格局之中。对于这种业已形成并以“采樂”、“采乐”两个不同的商标所表彰的市场格局，应当给予尊重和维护，不能人为地以商标标识本身的近似性而无视客观存在的市场格局，去撤销哪一个注册商标。尤其是，倘若商标注册人因为市场布局的失误，未能抢先进入相关市场，后因自身商标知名度增加而试图将他人从已经立足的相关市场中排挤出去，这更不符合市场竞争的要求，因为经营者应当是理性的，其自身决策的经济后果由自己去承受（自己负责原则），不允许通过法律手段秋后算账或者倒打一耙，否则会出现弱肉强食的不正当竞争局面，也会把司法或者诉讼技巧当作打压竞争对手的工具，这与公平正义是背道而驰的。因此，最高人民法院再审判决指出：“由于强生公司自身并未在中国市场使用过引证商标，实际使用人西安杨森公司的采乐酮康唑洗剂作为药品只在医院、药店出售，与普通洗发水在产品性质、生产和销售渠道等方面有着明确的区别，圣芳公司的洗发水产品不可能进入医药流通领域，消费者可以辨别。因此，圣芳公司在洗发水等日化用品上注册使用争议商标，不足以误导公众，不足以损害强生公司在药品商标上的利益，两个商标在药品和日化品的各自相关市场中可以共存。强生公司虽然在药品类别上注册了引证商标，但是其在洗发水等日化品市场并没有合法的在先利益，法律也不会为强生公司在药品上的商标预留化妆品市场。因此，在商评委已有两次终局裁定维持圣芳公司的争议商标注册的情况下，商评委再裁定撤销争议商标没有充分的理由。”[26]

    在鳄鱼商标侵权案中，最高人民法院二审判决更是基于客观存在的国内外市场格局，认定不构成商标近似。二审判决指出：“从相关国际市场看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经长期形成共存和使用的国际市场格局。从本案已经查明的事实看，鳄鱼国际公司的前身利生民公司于1951年12月13日在新加坡在25类商品上注册了相关鳄鱼图形商标。同年10月26日，利生民公司在25类商品上在香港注册了相关鳄鱼图形商标，并于1953年进入香港市场。1959年4月27日，利生民公司在日本注册了相关鳄鱼图形商标。1969年，鳄鱼国际公司在日本大阪地方法院诉拉科斯特公司侵犯其鳄鱼图形商标专用权，后两公司在日本高等法院和解后达成1983年和解协议。该和解协议确认，两公司相关标识（见附件一）在相关国家和地区共存而不致混淆。因鳄鱼国际公司的被诉标识一、二在本案诉讼之前，在相关国家和地区已经注册多年，且已与拉科斯特公司达成了包括被诉标识一、二在内的标识与拉科斯特公司鳄鱼图形文字系列标识（见附件一）共存不致混淆的1983年和解协议，且在该协议未明确列明的韩国、巴基斯坦等国家，拉科斯特公司亦就被诉标识在该两国家相关类别的注册上出具了同意注册的同意函。鉴此，本院认为，无论是从双方当事人的相关认同和共识还是从相关国际市场实际看，双方诉争标识在亚洲部分国家和地区已经不致于产生市场混淆而可以共存，这足以表明诉争商标在构成要素上的近似性并不必然构成混淆性近似，并不必然导致其不能共存。因双方当事人签订的1983年和解协议列明的适用地域不涉及我国境内，原审判决直接确认其效力不当，但将其作为认定诉争标识可以共存的重要考量因素，亦无不可。”“从诉争标识在中国市场的共存和使用情况看，两者在我国市场内已拥有各自的相关公众，在市场上均已形成客观的划分，已成为可区别的标识。本案中，拉科斯特公司产品自1984年始正式进入我国，但数量有限。两公司均是从1994年开始在我国开设专柜或专卖店。根据本案已查明的事实，拉科斯特公司的鳄鱼商标当时在我国并不具有较高的知名度，而鳄鱼国际公司进入我国市场后，其经营规模迅速扩大，仅1995年在上海、武汉、广州、江西、新疆、山东、浙江、江苏、云南、福建等地已开设了85个专卖店或专柜，1996年在辽宁、河北、江苏、山东、安徽等地又开设了89个专卖店或专柜，其知名度和影响力迅速提高，拥有了相对固定的消费群体。与此相比，至1996年底拉科斯特公司在我国仅有三家专卖店（柜）。此外，鳄鱼国际公司的产品价格与拉科斯特公司产品的价格差距比较明显，两者各自有其不同的消费群体，且两公司商品的销售渠道均为专卖店或专柜且被诉标识一、二在实际使用中还与其他相关标识共同标识其所用商品，由此形成了便于区分商品来源的独特使用状态。这些因素足以表明，被诉标识在其相关市场内已与其各自所标识的商品形成固定的联系，已足以独立地指示其商品来源，不会导致拉科斯特公司的市场份额被不正当地挤占。争议双方在相关市场内已形成相互独立的市场格局，这是足以认定诉争商标能够区别开来的客观基础。综合考虑以上因素，在鳄鱼国际公司使用被诉标识不具有恶意抄袭模仿意图的前提下，这种经市场竞争形成的客观区别，是鳄鱼国际公司在中国境内商业成功的结果，对此应给予法律上的认可和肯定。因此，应当认为被诉标识一、二与拉科斯特公司的注册商标相比虽有近似之处，但相关公众已在客观上将两公司诉争标识区别开来，其共存不足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，此其一。其二，商标的实际价值在于区分商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不应当认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则与商标法保护商标权的立法意图相背离。正是基于鳄鱼国际公司的产品已经形成自身的相关消费群体，相关公众已在客观上将两公司的相关商品区别开来的市场实际，本院认为被诉标识一、二与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成近似商标。其三，在侵犯注册商标专用权的具体判断中，将是否足以产生市场混淆作为认定商标近似的重要考量因素，主要是要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度，认定因复杂的历史渊源和现实状态而具有一定近似因素的相关商业标识是否近似时更应如此。因此，尽管因本案被诉标识一、二在呼叫、图形上具有某些近似元素而不排除某些消费者会产生误认的可能性，但不妨碍其标识本身因上述因素而形成的整体区别性。”[27]

上述案例都充分考虑了市场格局已经形成等客观情况，而不是简单地按照标识本身的近似性套用法律规则。如果无视客观基础而仅仅对于标识本身的是非曲直进行判断，则可能脱离实际，有违公平。因此，我们必须根据事物本身的属性行事。这说明，如果逻辑演绎式的法律适用显得有明显理想化、教条化甚至严苛化的倾向，法官作出判决时需要求助于事物的本质，从而使法律的适用更加符合实际。我们必须从现实出发，而不是从本本出发，不是简单地从抽象的条文出发。

正是基于商标和商标权本身的性质，以及商标与市场格局的关系，在总结审判经验的基础上，司法政策指出：“加强商标授权确权案件的审判工作，正确处理保护商标权与维持市场秩序的关系。既要有效遏制不正当抢注他人在先商标行为，加强对于具有一定知名度的在先商标的保护，又要准确把握商标权的相对权属性，不能轻率地给予非驰名注册商标跨类保护。正确区分撤销注册商标的公权事由和私权事由，防止不适当地扩张撤销注册商标的范围，避免撤销注册商标的随意性。对于注册使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成自身的相关公众群体的商标，不能轻率地予以撤销，在依法保护在先权利的同时，尊重相关公众已在客观上将相关商标区别开来的市场实际。要把握商标法有关保护在先权利与维护市场秩序相协调的立法精神，注重维护已经形成和稳定了的市场秩序，防止当事人假商标争议制度不正当地投机取巧和巧取豪夺，避免因轻率撤销已注册商标给企业正常经营造成重大困难。”[28] “人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”[29]这种司法政策显然符合事物本身的性质的法理。

当然，当前商标授权确权程序复杂和时间冗长，一些商标不能及时授权或者撤销，倘若客观上已形成区分，或者事实上并没有引起市场混淆，应当如何加以处理，确实有两难处境。如果仅因在授权期间的实际使用而产生的区分作为判断依据，对于在先申请人或者注册人可能不公平，也不利于遏制投机取巧行为，但完全不考虑，也不符合实际，不符合事物的性质（商标客观上的区别性）。考虑到近似商标和类似商品的界定具有一定的裁量性、主观性和不完全确定性，可以以适当的方式兼顾这种两难处境，作出实事求是的处理。我们可以以申请前的状况为主或者为原则，在确有必要时再考虑授权期间的实际区分情况。对于那些主要未形成搭便车效果的情形，可承认实际区分的情况和已实际产生的市场格局。此外，原则上根据申请时的状况考量，并不意味着绝对不考虑授权期间的实际使用和客观区分的实际。如在拉科斯特股份有限公司（LACOSTE）与商标评审委员会、鳄鱼国际公司商标争议行政案中，申请之后的市场区分情况被作为补强的考量因素。最高人民法院指出：“原审判决考虑各引证商标知名度是以被异议商标申请日为时间点，以相关公众的一般认识，对二者是否近似作出的判断。至于原审法院关于‘从客观情况看，通过12年来的宣传使用，本案被异议商标确已产生了一定的显著性和知名度，与引证商标一、二并存，不会导致消费者对于商品来源产生混淆误认’的认定是原审法院从二者的实际使用情况对被异议商标与各引证商标不构成近似的进一步确认和证实，并非将被异议商标在申请日之后的使用情况作为判断二者是否近似的依据。因此，你公司称原审法院将被异议商标申请日之后的违法使用作为考虑因素进而认定为二者不构成近似商标的申诉理由不能成立。”[30]申请商标注册时知名度不高，实际使用不充分，其排斥力相对较弱。在标志本身具有较大反差的情况下，可以结合是否有客观上混淆的实际，进行判断。

    此外，还有相反的情况，即对于他人已有的市场成果或者市场声誉，通过纯粹的玩弄法律技巧或者投机取巧进行巧取豪夺的商标注册或者抢注，应当充分利用制度资源予以最大限度的遏制。例如，甲企业从事餐饮服务，开业不久即生意兴隆，其字号很快具有一定的知名度，甲企业也以其字号销售其生产的食品，而处于同一地区的乙在相应的食品上申请注册与甲企业字号相同的商标，当时乃至以后并未实际使用。倘若甲的服务与乙申请注册商标指定的商品之间有交叉或者关联，特别是在甲企业同时生产相应食品的情况下，应当充分考虑甲字号实际使用和知名度高而乙企业未实际使用等客观实际，据此进行必要的利益衡量，注意防止乙通过在商品上注册商标的方式攫取甲企业的市场成果。即便甲企业当时的知名度不是太高，而以乙提出注册申请之后的知名度作为佐证或者印证，也应当予以综合考虑，以切实保护知名品牌和遏制以纯粹的法律技巧进行巧取豪夺的行为。商标法也应以适当的方式奖励正当的商业成功。

（三）正确对待实际混淆的证据

在商标侵权判断时，混淆可能性是重要的判断要素。但是，我们对于混淆可能性是有量化要求的，这就是我们通常所说的“足以产生市场混淆”。首先，这意味着并不要求实际混淆的证据。这是因为，实际混淆的证据很难获取，而在我国通过市场调查等方式认定是否实际混淆，还缺乏成熟的相关制度和环境；即便有实际混淆的证据，还要考察实际混淆人是否达到一般人的智力水平和经验水平，这是一个复杂的问题；当前社会诚信还有不少问题，实际混淆的证据是否伪造等还需要查明。正是由于具有这些复杂的因素，我们需要更加看重以拟制的一般人标准，看待是否足以产生市场混淆。我们在起草反不正当竞争法司法解释时，曾经试图加重实际混淆证据的权重，但后来考虑这些复杂因素，最终放弃了[31]。其次，这是一种较大可能性的要求。既然足以产生市场混淆需要依靠主观标准判断，至少在抽象概念上应当提高可能性的比重，因而“足以”代表着较大的可能性，而不是只有一定的可能性。

此外，是否具有恶意往往可以通过进行意图分析而进行，但有表明恶意的行为时，要重视客观行为在恶意认定中的重要性。
 
 
 
 
注释:
[1]“商标具有地域性。它仅在其注册的地域内有效，或者，如果没有注册，仅在其驰名的地域内有效。即便是欧共体商标，也仅在欧共体内有效。”WIPO:“THE ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS:A CASE BOOK”,p.30.
[2] “Intellectual Property and Information Wealth”,Volume3（Trademark and Unfair Competition）,edited by Peter K. Yu,Praeger（2007）,p235.
[3] Nuno Pires de Carvalho:“The TRIPS Regime of Trademarks and Designs”,Kluwer Law International（2006）,p97.
[4][奥地利]博登浩森著：《保护工业产权巴黎公约指南》，汤宗舜等译，中国人民大学出版社2003年版，第58页。
[5] WIPO：“INTELLECTUAL PROPERTY READING MATERIAL”,P.244.
[6] Nuno Pires de Carvalho:“The TRIPS Regime of Trademarks and Designs”,Kluwer Law International（2006）,p96.
[7] Person’s Co. Ltd v Christman [900 F2d 1565（Fed Cir 1990）].
[8] J.Thomas McCarthy McCarthy on Trademark and Unfair Competition §29:1（4 ed 2005）.
[9] Restatement（Third） of Unfair Competition § comment f （1995）.
[10] J.Thomas McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §29:25（4 ed 2002）.
[11] Osawa & Co. v. B & H Photo,589 F.Supp.1163,1171,223 U.S.P.Q.124,130（S.D.N.Y.1984）.
[12] “Intellectual Property and Information Wealth”,Volume3（Trademark and Unfair Competition）,edited by Peter K. Yu,Praeger（2007）,p240.
[13] McCarthy:“McCarthy on Trademark”,Thomoson/West,p.§29：21－22.
[14] Fuji Photo Film Co. v. Shiohara Shoji Kabushiki Kaisha,745 F.2d 691,599,225 U.S.P.Q.540,546（5th Cir.1985）.
[15] Barcelona.Com Inc v Excelentisimo Ayuntamiento De Barcelona,189 F Supp 2d 367（ED Va 2002）[USA].
[16] J.Thomas McCarthy McCarthy on Trademark and Unfair Competition §29:25（4 ed 2005）.
[17] WIPO:“The Enforcement of Intellectual Property Rights:A Case Book”,P.30-31（2005）.
[18] J.Thomas McCarthy McCarthy on Trademark and Unfair Competition §29:2（4 ed 2005）.
[19] Bulk Mfg. Co. v. Schoenbach Products Co.,208 U.S.P.Q.664（S.D.N.Y.1980）.
[20]最高人民法院副院长曹建明：《求真务实 锐意进取 努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话（2008年2月19日）》；最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条。
[21]中华人民共和国最高人民法院（2012）行提字第2号行政判决书。
[22]意大利费列罗公司（FERRERO S.p.A）诉蒙特莎（张家港）食品有限公司等不正当竞争纠纷案，见中华人民共和国最高人民法院（2006）民三提字第3号民事判决书。
[23]中华人民共和国最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。
[24][美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第85页。
[25]参见2009年5月25日最高人民法院（2009）行提字第1号行政判决书；2009年1月13日最高人民法院（2007）行监字第111-1号驳回再审申请通知书。
[26]参见最高人民法院（2008）行提字第2号行政判决书。
[27]中华人民共和国最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。
[28]《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发〔2009〕23号），2009年4月21日。
[29]最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号，2010年4月20日发布）第1条。
[30]参见最高人民法院（2009）行监字第121号驳回再审申请通知书。
[31]2007年1月11日公布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件若干问题的解释》草稿曾赋予实际混淆实例较强的证明力，如：“原告有证据证明存在实际造成购买者混淆、误认的事例的，一般可以认定已实际造成混淆、误认。”（2005年4月稿）。但后来还是删除了，主要是“考虑以投诉信等方式证明实际混淆往往难以查证，且在当前社会环境下容易鼓励当事人制造假的投诉等。而且，即使发生实际混淆，混淆人的个体能力（如识别能力）仍需认定。因此，不简单地赋予其较强的证明力”。参见孔祥俊：《商标与不正当竞争法》，法律出版社2009年版，第741～742页。