论共同危险行为构成要件——以《侵权责任法》第10条为中心

来源:岁月联盟 作者:程啸 时间:2014-06-25
      (四)数人的行为均具有导致他人权益遭受特定损害的危险性
      共同危险行为中,实际造成受害人损害的只是数个参与人的一人或多人。之所以要求全部行为人都向受害人承担赔偿责任,是因为这些参与人都实施了危及他人人身、财产安全的行为。也就是说,参与人虽然是分别、独立地从事行为,并无意思联络,但是他们都从事了“一个对受害人的权益具有危险性的行为(eine fuer den Rechtskreis des Geschaedigten gefae-hrliche Handlung)”。[1]Rn.68.共同危险行为的成立不是因为行为人主观之共同,而在于客观之共同,即数人参与实施了对他人人身、财产安全有共同的危险的行为,他们的行为不仅是危险的,而且是相同的危险。如果数人的行为中,有的人的行为仅仅是对他人的财产安全有危险,有的人的行为则是对他人的人身安全有危险,则无法构成共同危险行为。
      在共同危险行为中,难点不是判断危险的同质性而是判断“危险”。也就是说,符合哪些特征的行为才能认为属于《侵权责任法》第10条所谓的“危及他人人身、财产安全”的行为?是否只要是对他人的人身、财产安全具有危险的行为都符合之?抑或从损害这一后果可以直接反推危险性的存在?我国有学者认为,“危险”就是指对他人受法律保护的民事权益的现实存在的威胁(参见王利明:《共同危险行为若干问题研究———兼评<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第四条》,《法学杂志》2007年第7期;张新宝、李玲:《共同侵权的法理探讨》,《人民法院报》2001年11月9日。)。德国民法学通说则认为,并非所有的有“危险”行为都构成共同危险行为,只有那些就已经产生的损害而言具有“高度真实性(hoher Wahrs-cheinlichkeit)”或“确定的适格性”的行为才可能构成共同危险行为。[11]S.574.
      笔者认为,对共同危险行为中的“危险”应做严格的要求。《侵权责任法》第10条中“危及他人人身、财产安全”应解释为具有“高度的造成损害的可能性”的“危险”,而非一般性的“危险”。现代社会就是一个危险社会,各类损害频发,危险丛生。每一个生活在现代社会的人都不得不承受一定的风险,这是必须承受的一般社会生活风险,不能随意转嫁他人。共同危险行为虽然可以消除受害人无法证明因果关系的风险,但并非任何可能涉及多人的侵权案件中,只要存在因果关系不明的风险,都可以借助共同危险行为加以消除。有的时候,不仅受害人无法确知自己因何原因而受损害,而且一个谨慎行事的危险源的控制人也可能无法确知自己的行为是否可能造成了损害(Gernhuber, Haftung bei alternativer Kausalitat, JZ 61, 148,150.)。倘若一味地追求对受害人的保护,对“危险”做很宽松的界定,就无法平衡当事人利益之间,使受害人可以随意转嫁自己本应承受的社会生活一般风险,这显然是不明智的。况且,作为肇因原则例外的共同危险行为制度,也是以每一个共同危险行为人的行为都与损害具有“可能的因果关系(moegliche Kausalitaet)”为基础的。故此,需要通过对“危险”的严格界定来满足此种因果关系的基本要求。
      行为危险的高度真实性应由受害人负证明责任,而法官需要在个案中加以具体的评判。例如,就案例C而言,不能因为甲、乙、丙、丁曾在火灾可能的发生时段内出入过该房间而认定构成共同危险行为,因为出入房间的行为很难被认为是对引起火灾具有高度真实性的危险行为。然而,如果将案例C的事实改为:在某木工厂值班的甲、乙、丙、丁于值班期间打牌,其中甲、乙、丙三人都在此期间抽过烟,后因未熄灭的烟蒂造成火灾(参见《周文伦诉唐云义等损害赔偿案》,载中国高级法官培训中心编:《中国审判案例要览(1996年民事审判案例卷)》,中国人民大学出版社1997年版。)。此时,危险的高度真实性就具备了。因为甲、乙、丙确实抽过烟,在木工厂抽烟是一个极易引发火灾的行为(即危险的真实度很高)。就行为危险的高度真实性之认定,拉伦茨与卡纳里斯教授提出的一个观点,值得考虑。他们认为,时空的同一性虽然不能作为判断共同危险行为的构成要件,但完全可以作为判断行为是否具有危险的因素。不过,此“时空同一性”不同于彼“时空同一性”。作为判断行为危险性的时空同一性是指,共同危险行为人的行为与受害人的损害之间时空上的同一性。[7]S.574而非各共同危险行为人的行为相互之间时空上的同一性。
      五、共同危险行为客观构成要件之二:因果关系不明
       (一)因果关系不明:加害人不明与加害部分不明
      共同危险行为的规范目的是,消除因果关系不明给受害人造成的证明责任上的困难。因此如何理解“因果关系不明(Unaufklaerbarkeit der Kausalitaet)”,至关重要。因果关系不明的形态大致有三种:其一,“原因人不明(Urheberzweifel)”,也称加害人不明,是指数人分别实施的对他人权益之损害具有危险的行为中,肯定是有至少一人之行为实际造成了损害,但是不能确定是何人所为。其二,“部分不明(Anteilsz-weifel)”,即数人分别实施的对他人权益之损害具有危险的行为,每一人之行为都足以产生共同的损害。现损害乃是由于该数人行为中的某一行为或某几个行为所造成的,惟不能查明每一个行为造成的损害部分如何。其三,加害人不明同时加害部分也不明,这是前两种情形的混合,实践中这种情形常常出现在环境污染损害当中。[7]S.576.
      德国民法学说认为,共同危险行为可以适用于上述三种情形(MuenchKomm.-Wagner,§830 Rn.44. Staudinger-Bel-ling/Ebel-Borges,§830 Rn. 67ff. Jan Krophollerm StudienKom-mentar BGB,C.H.Beck,11Aufl,2008,S.610·)。如果是加害人不明,则因果关系表现为择一的或选择的因果关系(Alternative Kausali-taet),其特征有以下四项:1·数人独立地、分别的参与了一个对他人权利具有损害危险的行为;2·这些行为中的一个行为实际造成了损害;3·每一个行为人的行为都具有造成损害的可能;4·真正的加害人无法确定。如果是加害部分不明,因果关系表现为“累积的因果关系(kumulative Kausalitaet)”,其特征也是四项:1·数人独立的、分别的参与了一个对他人权利具有损害危险的行为;2·损害乃是其中的一个行为实际造成的,或者多个行为共同造成了损害;3·每一个人的行为都具有造成全部损害的可能;4·每一个参与人实际的加害部分无法明确。如果参与人仅仅只能造成损害的某一部分,但是不明确具体的份额是多大,此时不存在《德国民法典》第830条第1款第2句所谓的累积的因果关系以及缺乏损害的证据的特征。对这种情况,可以按照《德国民事诉讼法》第287条的规定,由法官对损害加以评估从而在不同的加害人之间进行分摊。[1]67ff.
      在我国民法学界,除少数学者主张共同危险行为既可以适用于加害人不明也可适用于加害部分不明之外(参见于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社1998年版,第265页;程啸:《共同危险行为论》,《比较法研究》2005年第5期。),多数学者认为共同危险行为只适用于加害人不明的情形(参见王利明:《共同危险行为若干问题研究———兼评<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>第四条》,《法学杂志》2007年第7期;刘凯湘、余文玲:《共同危险行为若干问题研究》,《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期;刘保玉、王仕印:《共同危险行为争议问题探讨》,《法学》2007年第2期。)。例如,王利明教授认为,共同危险主要是指损害已经发生但是加害人不明。如果可以确定每个加害人,只是不能确定每个加害人所造成的损害的部分时,仅为加害人之间损害赔偿的份额的确定问题。加害人确定而损害的份额不确定,这种侵权形态应当具体分析、归类。如果行为人存在共同过错,则无疑构成共同侵权,负连带责任;而在不存在主观的共同过错的前提下,如果采用“客观共同说”理论,则也构成共同侵权责任,如果采用“主观共同说”,即共同过错说,则不构成共同侵权行为。此时,应当构成无意思联络的共同侵权,行为人依照各自的过错大小和原因力程度承担责任。[8]
      由于《侵权责任法》第10条将因果关系不明表述为“不能确定具体的侵权人”,且明确规定“能够确定具体侵权人的,由侵权人承担侵权责任”。因此,在我国,只有加害人不明即择一的因果关系形态时,方适用第10条,属于共同危险行为。如果只是“加害部分不明”,则不适用共同危险行为。各个加害人之间究竟如何承担责任,应分别依据《侵权责任法》第11条或第12条处理。就案例E而言,A、B、C三家采矿场堆积在露天的矿渣均被冲到水库中,每一个人的加害行为与D的鱼苗死亡之间的责任成立的因果关系都是明确,不存在加害人不明,不明的只是A、B、C的加害部分。如果能够查明A、B、C中任何一人的矿渣被冲到水库,都会导致D的鱼苗全部死亡,则意味着A、B、C任何一人的侵权行为都足以导致全损害,他们均应当依据环境污染侵权责任之规定赔偿D的全部损失。同时,因《侵权责任法》第11条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”所以A、B、C构成D的连带债务人,应承担连带赔偿责任。三者内部责任的分摊,可依《侵权责任法》第67条第2句解决,即按照污染物的种类、排放量等因素确定(如果污染物的种类、排放量无法确定,也可按照产量来确定内部责任大小。参见《镇平水产公司等诉华荣公司等分别产生的污染物因暴雨冲击汇集污染水质致养殖的鱼死亡赔偿案》,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选》1999年第2辑(总第28辑),时事出版社1999年版,第80页以下。)。如果A、B、C中任何一人的矿渣被冲到水库都不足以导致D的鱼苗全部死亡,只有三者的矿渣结合造成了该损害,此时每一个人的加害行为与损害后果之间都存在“部分的因果关系或附加的因果关系(Teilkausalitaet oder additive Kausalitaet)”。[7]S581.他们每一个人的行为都构成侵权行为,原则上个人应就自己造成的那部分损害各自承担相应的责任(《侵权责任法》第12条第1句)。如果难以确定责任的大小,则依据《侵权责任法》第12条第2句平均承担责任。在案例F中,加害人显然是非常明确的,即甲、乙、丙、丁四人,他们每一个人的行为都分别构成侵权行为,只是不明确他们各自给A超市造成了多少损失。由于每一个加害人的侵权行为都只是造成了A超市的一部分损失,所以可适用《侵权责任法》第12条第2句,由四人分别向A超市承担数额平均的侵权赔偿责任,每人赔偿10万元。
      不过,案例D的情形则与案例E、案例F都有所不同。在案例D中,可以证明的是甲的行为与乙的人身伤害之间具有因果关系,而丙的行为也同样具有因果关系,但无法查明他们给乙造成的损害程度。这里实际上是一个超越因果关系的问题。在德国,联邦法院在1960年的一个判例中就案例D的情形曾认为,应适用《德国民法典》第830条第1款第2句之共同危险行为(BGHZ 32, 286.)。结果该判例一经公布即遭到学界的猛烈批判(BGHZ 67, 14.)。学者们认为:第一次车祸是此后一系列车祸的决定性因素。没有第一次车祸,后续车祸也不会发生。因为第一次车祸使受害人昏倒于路中央,导致受害人因此遭受的嗣后损害的风险超越了日常生活可以忍受的程度(如果是昏倒在路边或人行道上则是不容易被车撞到的)。故而,第一次车祸与受害人之间重伤有相当因果关系。即便第二辆车或后续其他车辆很有可能直接造成了重伤,但是此时受害人也必须依据一般侵权法则证明其因果关系(Gernhuber,Haftung bei alternativer Kausalitaet,JZ 1961.)。联邦法院最终于1978年明确改变了先前立场并认为:受害人不能仅仅因为加害人为多数,或纯粹为了避免对方支付不能的情形,就取得要求多人承担连带责任的特权。只要数个潜在的原因中,能查明一个相当因果关系,则共同危险行为法则就不能适用(BGH NJW 1979, 544, 545=BGHZ 72, 355.)。在我国,依据《侵权责任法》第10条之规定,案例D也不能构成共同危险行为。因为能够确定具体侵权人的,由侵权人承担侵权责任。只有不能确定具体侵权人的,才适用共同危险行为。在案例D中,甲、丙都属于非常明确的加害人,此时,应当先适用《侵权责任法》第12条第1句,确定甲、丙的责任大小。当然从因果关系的角度上看,应当说,甲应当承担的赔偿责任大于丙。
      (二)共同危险行为人的免责事由
      共同危险行为中,并非所有人的行为都与受害人的损害之间存在真实的因果关系。因此,共同危险行为人的行为与损害之间存在的是一种“可能的因果关系”,这种可能性是可以被排除的。也就是说,共同危险行为人有权通过证明自己的行为与损害之间不可能存在因果关系而免责。在《侵权责任法》颁布之前,对此并无疑问。因为,《人身损害赔偿解释》第4条第2句明确规定:“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”此外,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第7项也规定:“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”但是,《侵权责任法》第10条并未如司法解释那样明确共同危险行为人的免责事由,仅仅是规定“能够确定具体侵权人的,由侵权人承担侵权责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任”。由此产生的疑问是,“能够确定具体侵权人”究竟是指受害人能够向法院证明具体的侵权人抑或法院能够查明具体侵权人,还是指共同危险行为人需要向法院证明损害何人是具体侵权人才能免除责任?
      解决这一疑问应从共同危险行为的规范目的出发。共同危险行为要解决的问题是:受害人仅仅知道哪些人实施了危及自己人身、财产安全的行为,但因缺乏证据而无法证明实际给其造成损害的行为是何人所为。此时由于数人都实施了危及受害人人身、财产安全的行为,如果将他们的行为作为一个整体来看待的话,其与损害之间存在选择的因果关系(alter-naetive Kausalitaet),即实际加害人肯定存在于数个参与人之中,非此即彼。显然受害人的损害并非与全部参与人的行为都有确定的因果关系,实际上只与其中的一人或数人的行为存在确定的因果关系,与非实际侵害人的行为只是可能的因果关系。由此可见,共同危险行为实行的是因果关系的推定,它改变了因果关系证明责任的分配,将其转移给了共同危险行为人即举证责任的倒置(从《侵权责任法》第10条将《侵权责任法草案(第三次审议稿)》第10条使用的“具体加害人”改为“具体侵权人”的变化中也可以看出,立法者认为,只有真正的加害人才能被称为“侵权人”。而在无法查明具体侵权人时,共同危险行为人的侵权责任只是建立在因果关系推定的基础上的,因为他们并非都是真正的侵权人。)。
      基于共同危险行为的规范目的,笔者认为,《侵权责任法》第10条中“能够确定具体侵权人”一句包含了以下含义:首先,对受害人而言,无论其是真的不能确定具体侵权人,还是能确定却不确定,在所不问。因为受害人要主张适用共同危险行为还必须证明其他的构成要件。其次,对法院而言,如果在审理受害人以共同危险为案由提起的侵权诉讼中发现具体的侵权人可以确定,则应排除共同危险行为的适用,确定由该具体的侵权人承担责任。第三,就共同危险行为人而言,他当然可以通过向法院证明损害是由其他的某个或某些共同危险人所致而免责,但实践中这一点往往很难做到。如果他能够证明自己的行为与损害之间不存在因果关系,同样也是可以免责的。因为共同危险行为只是推定了其加害行为与损害后果之间存在因果关系,这种因果关系是可以通过提供证据而加以推翻的。不允许共同危险行为人通过证明自己的行为与损害结果没有因果关系而免责,显然有悖共同危险行为之规范目的。
 
 
 
注释:
  [1]Staudinger-Belling/Ebel-Borges, Staudinger Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch, Berlin: Sellier de Gruyter,2008,§830.
  [2]vgl. Bauer,Die Problematik gesamtschuldnerischer Haftung trotz ungeklaerter Verursachung,JZ 1971,4,6f.
  [3]Rebmann/Saecker/Wagner, Muenchener Kommentar zum Buergerlichen Gesetzbuch, Muenchen: C. H. Beck, 2004.§830.
  [4]张新宝.中国侵权行为法(第2版)[M].北京:中国社会科学出版社, 1998.
  [5]Weckerle,Die deliktische Verantwortlichkeit Mehrerer, 1974.
  [6]Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,5Aulf, Carl Heymanns Verlag,2009.
  [7]王鑫,刘晓燕,张顺强.挖完砂石不回填,留下后患责难逃[N].人民法院报,2009-09-30.
  [8]王利明.共同危险行为若干问题研究———兼评《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条[J].法学杂志,2007,(7).
  [9]王利明.中国民法典学者建议稿与立法理由(侵权行为法编)[M].北京:法律出版社,2005.
  [10]Constantin Kruse,Alternative Kausalitaet im Deliktsrecht———Eine historische und vergleichende Untersuchung,Muen-ster:LIT, 2006.
  [11]Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2, 13Aufl. Muenchen:C.H.Beck,1994.

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