禁止性规范对民事法律行为效力的影响

      五、结语
      禁止性规范作为民法规范的一个重要类型，与强制性规范有着严格的区分，功能上具有差异，在对法律行为效力的影响上也有区别。对禁止性规范，不能简单地将其理解为是对私法自治的一种限制，而应该从私法自治的维护、法律调整的有机性与体系性来予以理解。民法中的禁止性规范具有一种平衡机制，这主要是通过民法中的转介条款，既实现了对私法自治主体利益的维护，又实现了私法自治与国家管制的平衡，实现了法律调整的有机性。禁止性规范是对民事法律行为效力判断的方式，不能简单地认为违反禁止性规范的法律行为一概无效。否则，既歪曲了私法自治规范的多重、全方位的统一，又将公法对私法行为效力的规制绝对化，不仅有损意思自治，而且也有违国家对经济管制的目的。而对规范进行判断与适用的法官，作为有效调和国家管制与私法自治矛盾的践行者，首先需要树立这种观念。否则，失之毫厘，谬以千里。
 
 
 
注释:
  [1]参见《陆丰市陆丰典当行与陈卫平、陈淑铭、陆丰市康乐奶品有限公司清算小组、第三人张其心土地抵债合同刘纷案》，《最高人民法院公报》2008年第4期。
  [2]王杖：《论物权法的挽范配3》,《中国法学》2007年第6期。
  [3]如有学者认为，法律规则“按照行为模式的不同，分为授权性、命令性和禁止性三种法律规则，或者分为授权性与义务性(令行禁止)两种，这里讲的授权包括授予权利或授予权力”。参见沈宗灵：《法理学》，北京大学出版杜1999年版，第38一39页。
  [4]参见魏治勤：《禁止性法规范的概念》，山东大学2007年博士学位论文，第134页。
  [5]通过查阅期刊网可知，除了文中所引用法理学研究方向的魏治助博士的学位论文之外，对禁止性规范进行专门论述的论文仅有：史笑晓：《论法律规进中的强制性和禁止性规范》，《浙江社会科学》2002年第3期；金澎年、吴德昌：《以强制性和禁止性规范为视角透视法律规进制度》，《法学家》2006年第3期；吴延滋：《论禁止性规范的立与度》，《南通大学学报》2007年第5期。
  [6]根据统计，学者著述中广泛存在着“强制性规范”、“强制性规则”、“强行法规”、“强行性规定”、“强行规定”、“禁止性规则”等术语(参见耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第44-45页)。而崔建远教授在书中交替使用“强制性规定”与“强行性规范”术语(参见崔建远主编：《合同法》第4版，法律出版社2007年版，第102页)。即使是对法律行为效力作了深入研究的苏永钦教授，就这些概念的使用，也表现出一定程度的泥乱(参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国政法大学出版社2004年版，第24页，第28一31页)。王泽鉴在其著述中也表现出使用“强行规定”、“强制规定”以及“禁止规定”的混乱(参见王泽鉴：《民法总论》增订版，中国政法大学出版社2001年版，第276-283页)。
  [7]当然，也有学者对此提出不少建设性意见。例知，参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”—公法对法律行为效力的影响及其限度》，《中国社会科学》2007年第6期；王袄：《民法典的规范配里—以对我国<合同法>规范配里的反思为中心》，《烟台大学学报》2005年第3期。
  [8]参见史尚宽：(民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。
  [9]同前注[2]，王杖文。
  [10]Cecile Peres一Dourdou , La Regle Suppletive, Preface Genevi6ve Viney, L.G.D. J. ,2004, p.145如果需要笔者对强制性规范与禁止性规范找相对应的法语单词，笔者更赞同用“obligatoire'’表示“禁止性”，而用“imperative”，描述“强制性”。
  [11][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第588页。
  [12][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第9页。
  [13]江平、张礼洪：《市场经济与意思自治》，《法学研究》1993年第6期。
  [14]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第20页。
  [15]苏永钦：《私法自治中的国家强制—从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》，《中外法学》2001年第1期。
  [16]参见梁慧星：《中国对外国民法的继受》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第25卷，金桥文化出版(香港)有限公司2。002年版，第610页。
  [17]《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社？。006年版，第46页。对该条中的禁止性规范，有些学者翻译为“禁令”。[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第481-492页；同前注[11]，卡尔•拉伦芙书，第587-589页。
  [18]同前注[8]，史尚宽书，第329一334页。
  [19]参见梁慧星：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1995年版，第84页。
  [20]参见王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，《法制与社会发展》2002年第5期。
  [21]参见王利明：《统一合同法制定中的若干疑难问题探讨(上)》，《政法论坛》1996年第4期；杨立新：《关于制定统一合同法中的几个问题》，《河北法学》1996年第3期。
  [22]参见王利明、崔建远：《合同法祈论•总则》，中国政法大学出版社1996年版，第245一247页。
  [23]从学者对强制性规范所下的定义可以看出法律的制裁性理论的影响。如学者认为，“所谓强制性规范，与任意性规范相对，是指直接规范人们的意思表示或者事实行为，不允许人们依其意思加以变更或者排除其适用，否则将受到法律制裁的法律规范。”参见耿林：《强制规范与合同效力》，清华大学法学院2006年博士学位论文，第44页。转引自前注[6]，崔建远主编书，第102页。
  [24]季卫东：《法治秋序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第340页。
  [25]有学者就是这么人为地。参见前注[6]，耿林书，第47-48页。
  [26]立法者将此表述为“规定”而不是“规范”，主要是因为我国的强制性规范还包括规范原则、政策等内容，而“规定”的内容则排除了相关内容。
  [27]苏号朋：《合同的订立与效力》，中国法制出版社1999年版，第55-56页。
  [28]李国光主编：《合同法释解与适用》上册，新华出版社199！〕年版，第163页。关于书面形式对合同效力的影响，参见前注[7]，王轶文。
  [29]参见前注[8]，史尚宽书，第329-330页；王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第531页。也有学者称之为管理性的禁止性规范，同前注[2]，王轶文。
  [30]同前注[8]，史尚宽书，第329-330页；董安生：《民事法律行为》，人民大学出版社2002年版，第185一186页。
  [31]同前注[29]，王利明书，第531页；同上注，董安生书，第185-186页。
  [32]参见王利明：《合同法研究》第1卷，中国人民大学出版社2002年版，第658-659页。
  [33]参见王轶：《物权变动论》。中国人民大学出版社2001年版，第208页。
  [34]同前注[6]，苏永钦书，第36一37页。
  [35]参见解亘：《论违反强制性规定契约的效力—来自日本法的启示》，《中外法学》2003年第1期；孙鹤：《私法自治与公法强制—日本强制性法规违反行为效力论之展开》，《环球法律评论》2007年第2期。
  [36]笔者欣喜地发现，最高人民法院的法官已经认识到了强制性与禁止性规范是在强行性规范之下的分类，2009年7月16日，最高人民法院民二建资责人就《关于当前形势下审理民商事合同到纷案件若干问题的指导意见》答记者问时指出：“强行性规范通常以‘应当’、‘必须’、‘不得’等用语提醒当事人必须严格遵守而不得随意以协议加以改变，但由于文字表义的局限性，立法者在制定法律法规条文时，其所使用的文字常常背离其立法意旨；因此，在合同的有效和无效取决于一个法律条文是否属于强行性规范时，如果法官仅仅以条文的措辞或用语作为区分或判断标准，是远远不够的，甚至在许多情况下是相当危险的。”
  [37]苏永钦：《<合同法>第52条第5项的适用和误用：再从民法典的角度论转介条款》,http：//longweqiu/fyfz/cn/blog/long-weqiu/index.aspx？ blogid = 491189,2010年1月31日访问。
  [38]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社2009年版，第246页。
  [39]同前注[11]，卡尔•拉伦茨书，第588一590页、第710页。
  [40]同前注[17]，迪特尔•梅迪库斯书，第483页。
  [41]参见前注[7]，谢鸿飞文；孙鹤：(论违反强制性规定行为之效力—兼析<中华人民共和国合同法>第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期。根据传统的观点，公法包括刑法、行政法以及宪法，因为宪法不能直接适用，该规范不能成为转介的内容，而刑法更不能作为转介的规范。所以，这里所说的公法性规范，仅仅只能是行政法、行政法规中的禁止性规范。
  [42]同前注[17]，陈卫佐译书，第46页，注释[54]。
  [43]同前注[7]，谢鸿飞文。
  [44]不过，值得指出的是，如果专门规定已经规定了法律行为的效果，就不是转介条款所要调整的内容。参见[德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第469页。
  [45]苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第87页。
  [46]同前注[6]，苏永钦书，第36一37页。
  [47]同前注[44]，迪特尔•施瓦布书，第470页。
  [48]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第322页。
  [49]陈自强：《民法讲义工：契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第148-149页。
  [50]同前注[41],孙鹏文。