试论微博著作权法律保护
四、微博著作权的侵权形式及例外
微博作为新兴的网络应用备受网民青睐，但在著权保护方面也提出了新的课题。根据相关法律规定，只要微博内容符合独创性标准，便可主张著作权。根据侵权责任法规定，微博博主属于网络用户，博主利用网络侵害他人民事权益，大致可分以下几种类型：
（一）侵害人格权的形式
盗用或者假冒他人姓名，侵害他人姓名权；未经许可使用他人肖像，侵害他人肖像权；发表攻击、诽谤他人的文章，侵害他人名誉权；非法侵入他人电脑截取他人传输信息、擅自披露他人信息，侵害他人隐私权。
（二）侵害财产权的形式
侵犯他人著作权与商标权，如擅自将他人作品进行数字化传输，规避技术措施侵犯他人数据库；在网络上使用他人注册商标，故意使消费者误认为该网站或微博为商标权或标识权人所有，恶意抢注与他人商标标识相同或类似的域名等行为。
（三）微博侵权的例外原则
在我国司法实践中，针对微博侵权的裁量，逐步借鉴了外国网络法，主要有“红旗”原则与“避风港”原则。当然具体到微博实际应用中，判定是否侵权可根据微博原作者的声明，以及微博的转发比例数量等各方面因素综合判断红旗原则和避风港原则是否是抗辩依据。
避风港原则在网络著作权案件纠纷中是指当网络服务提供商（ISP）只提供空间、平台服务，并不制作该网站、网页内容时候，如果网络服务提供商接来微博用户的投诉，告知侵权事实的存在并已发生，网络服务提供商则有删除该侵权微博的义务，如果网络服务提供商不作为或者故意忽略该事实就被视为侵权，与侵权人承担连带责任。如果侵权内容既不在网络服务提供商提供的平台空间上，权利人又没有告知网络服务提供商哪些内容应该删除，则网络服务提供商不承担侵权责任。
红旗原则是指如果侵权的事实是显而易见的，如扩散和影响力都能让一个正常理性人知晓和引起注意，事实就像是红旗一样鲜明抢眼，网络服务商就不能装做看不见、不作为，或以不知道侵权事实来推卸责任，这时，不按照权利人的请求删除侵权微博，就算权利人没有通知网络服务提供商，网络服务提供商也应该认定侵权微博的存在并采取行动屏蔽、删除链接。
五、我国法律的立法保护
（一）知识共享协议
在国外的立法实践中，知识共享协议（CreativeCommons）采取了明示版权许可的做法，这对于我国关于微博著作权保护有一定启发。
所谓知识共享协议是斯坦福大学教授莱丝格提出的，传统的著作权通常有两种极端表现形式：一种是“保留所有权利”即作者享有作品的全部权利；另一种是“不保留任何权利”即作者放弃对作品享有权利，知识共享试图在两者中间取得平衡，作者让渡部分权利给公众，同时又可以保留部分权利，知识共享协议通过提供多种可供选择的著作权授权方式，让作者可以自主保留部分权利，并对外予以明示。
笔者认为，在微博中，知识共享协议是由博主自主选择和发布。实际微博操作是十分简单性的，可以将这个协议转由微博平台服务提供商统一选择确定，在微博用户登陆注册、签订格式合同的过程中对其是否享有或者分享其著作权予以确认，并在微博界面固有位置用明显标识进行提醒。微博中的著作权授权方式一般有：署名——非商业性利用——相同方式分享模式，允许用户在此基础上对自己权利增加或删除。例如，作者不同意转发微博的，可以在微博中添加版权申明，申请改微博版权所有不得转载，或者申明的同时又由系统等电子编程自动阻止其他用户转发。
（二）现行的法律保护
现行有效规范此类行为的法律、法规、司法解释有：2000年最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》；2006年国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》；2009年实施的《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。但是，现行法律法规只对网络用户、网络服务提供者侵犯他人民事权益的判断标准及应当承担的责任作了原则规定，对于微博（网络用户）的发博行为是否构成侵权、构成什么样的侵权行为以及责任构成要件、应当承担什么责任，还需要依据相关法律结合案情综合判断。
（三）有关微博的法律保护
笔者认为从立法层面上专门为了微博立法的可能性不大，其司法成本也不成比例，只有各部门规范和制约微博客服务的发展管理，提倡行业自制才能有效维护网络传播秩序，保障信息传播安全，保护互联网信息服务提供商和微博客用户的合法权益，营造良好的网络环境，促进互联网健康有序发展，2011年底北京市推出《北京市微博客发展管理若干规定》，规定指出，“后台实名，前台自愿”。微博用户在注册时必须填写真实身份信息，但用户ID、昵称可自愿选择，这样做有效是针对侵权人的隐匿性，有效遏制侵权事件发生。新浪、搜狐、网易等各大网站微博都在2012年3月16日全部实行实名制，采取的都是前台自愿，后台实名的方式。如果未进行实名认证的微博老用户，将不能发言、转发，只能浏览。这样，就从技术上防止的微博侵权。