论个人破产免责制度（上）
（三）个人破产免责的辅助制度（前置程序）
如下文关于美国个人破产制度的介绍所示，广泛适用的个人破产制度，可能是每年上百万的“量级”，因此，如何设计具体制度，减轻司法系统的负担，降低个人破产程序的成本，是构建个人破产免责制度的重要任务。比较而言，各国对此的回应是规定破产的前置程序。在美国法上，作为申请个人破产的前提，债务人必须在申请前获取了有关理财与债务咨询机构的咨询意见。[53]这一方面有助于避免债务人过于轻率地申请破产，另一方面也有助于债务人学习理财知识，避免再次陷入债务危机。在德国，债务人必须在申请前六个月内与债权人进行过庭外债务和解，仅在和解不成时才能提出破产申请（第305条第1款第1项）。需要注意的是，正如有学者指出的，倘若没有合适的负责机关与人员，或者不可期待债权人在程序上协力，或无强制其参与协商的机制，则前置程序的要求不但可能延缓债务清理，也会徒增相关当事人的成本支出。有鉴于此，我国台湾《消费者债务清理条例》第151条规定，债务人对于金融机构因消费借贷、自用住宅借款、信用卡或现金卡契约而负债务，在依更生或清算申请破产免责前，应提出债权人清册，以书面向最大债权金融机构请求协商债务清偿方案，并表明共同协商之意旨。若其债权人中并无金融机构，或即使其对金融机构负有债务，而该债务内容不属于法定债务类型，也无经过前置协商程序的必要。
另需指出的是，为了促进债务人、债权人双方进行庭外和解，法律也需设立一些辅助性制度。其一，应赋予参与协商的债权人以充分的信息权。如我国台湾《消费者债务清理条例》第151条还规定，“债务人对于金融机构因消费信贷、自用住宅借款、信用卡或现金卡契约而负债务，在申请更生或清算前，应提出债权人清册，以书面向最大债权金融机构请求协商债务清偿方案，并表明共同协商之意旨。债务人为前项请求时，视为同意或授权受请求之金融机构，得向税捐或其他机关、团体查询其财产、收人、业务及信用状况”。其二，应以制度赋予和解协议以较强的执行力。该协议性质上属于生效合同，具有合同效力自然无疑，有些国家或地区还允许当事人通过司法或公证等程序就该合同项下的权利取得强制执行名义。[54]
除了以清算方式清理个人财产外，重整（即债权人自愿接受的免责）亦是重要的选择，在这方面，德国法上的制度很值得借鉴。具体而言，根据德国《破产法》，在提出破产申请时，债务人须提供关于个人收入与财产状况清单、债权人和债权清单，并需要同时申明是否申请免除剩余债务。破产法院接受个人破产程序的申请后，首先不对是否开始程序作出决定，而是再次进行庭内调解（gerichtliches Vermittlungsverfahren） 。[55]
还须注意的是，无论是债务和解还是庭内调解，现行法都要求债务人向法院提交债务清理计划（Schuldenbereinigungsplan），该计划应在债务人则产状况的基础上，充分发扬私法自治的精神，通过延缓支付、部分免除、分期支付、提供担保等方式部分（或大部分）地实现债权。债权人应对是否接受债务清理计划作出表决。为防止债权人无端阻挠个人破产重整计划，法律也规定有强制通过重整计划的制度。如根据德国《破产法》第308条和第309条的规定，在就债务清理计划进行表决时，若债权人过半数同意有关计划，并且其所代表的债权额过半数，则法院可以在不违反破产清偿顺序与不损害债权人在非重整情况下利益的前提下强制通过债务清理计划。
注释:
[1]关于消费者信贷规制历史的研究，参见Peterson, Truth, Understanding, and High-Cost ConsumerCredit: The Historical Context of the Truth in Lending Act, 55 Florida Law Review 807 （2003）；关于信息公开与中立机构监管的研究，参见Issacharoff, Disclosure, Agents, and Consumer Protection, NYU Law and EconomicsWorking Paper, 2010, No. 10 - 33。作者认为，现代社会随着交易便捷度的增加，信贷，尤其是借款人也日益“大众化”，因而有通过独立的中介机构保护分散的消费者的必要。关于利息管制，参见拙作：“利息的法律管制”，载《北大法律评论》，北京大学出版社2010年第1卷，页176以下。
[2]叶世昌等著：《中国古近代金融史》，复旦大学出版社2001年版，页5。
[3]“摊账”，指在债务人无力清偿时，在所有债权人面前，将账本与财产和盘托出，除保留部分财产外，将剩余财产在各债权人间打折分摊。“兴隆票”，又称发财票，指债务人赤贫无力时，书写题为“兴隆票”的单据交给债权人，“其用意即系俟兴隆后再行偿还之谓”。参见施沛生编：《中国民事习惯大全》（影印版：法政学社编纂，广益书局印行），上海书店出版社2002年版，第一编（债权），第六类（关于清偿之习惯），页2;相关研究，又见苏亦工：“发现中国的普通法”，《法学研究》1997年第4期，页141；俞江：“一张兴隆票：一个小家庭的破产故事”，《上海书评》,2009年2月22日。
[4]参见郑显文：“唐代债权保障制度研究”，《西北师大学报》（社会科学版）2003年第1期，页11以下。
[5]《唐律疏议》卷26第398条；另参见杨鸿烈：《中国法律发达史》（上），商务印书馆1930年版，页859；谢振民：《中华民国立法史》，正中书局1948年版，页1023。《旧唐书·许孟容传》还有如下记载：“神策吏李昱假贷长安富人钱八千贯，满三岁不偿。孟容遣吏收捕械系，日命还之。曰：‘不及期当死。”’
[6]谢振民，同上注，页1023。
[7]“凡父子已经分居，其父所欠之债，不问是否在分居前后，亦不问其父有无偿还能力，均得迳向其子索偿。”（湖北六县习惯）施沛生编，见前注
[3]，第一编（债权），第六类（关于清偿之习惯），页3。
[8]一般性的介绍，参见Rafi Efrat, Legal Culture and Bankruptcy: A Comparative Perspective, 20Bankr. Dev. J. 351 （2004）。
[9]如《十二铜表法》（前451年）第三表（执行）。
[10]Act of 21 Jc. I, c. 19（1623）．See Louis E. Levinthal, The Early History of English Bankruptcy, 8J. Nat'l Ass'n Ref. Bankr. 104，108（1933-1934）．
[11] “If a man be taken in ution, and lie in prison for debt, neither the plaintiff, at whose suit he is ar-rested, nor the sheriff who took him, is bound to find him meat, drink, or clothes; but he must live on his own, oron the charity of others; and if no man will relieve him, let him die in the name of God, says the law; and so say I.”Manbyv．Scott, 1 Mod. 124，132，86 Eng. Rep. 781，786（Ex. 1659）；Vern Countryman, A History of AmericanBankruptcy Law, 81 Corn. L. J. 226, 227（1976）．
[12]James Q. Whitman, The Moral Menace of Roman Law and the Making of Commerce: Some Dutch Evi-dence, 105 Yale L. J. 1841，1873（Fn. 114-16）（1996）．
[13]我国《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第5条对必需品的范围作了进一步明确。需说明的是，房屋是最重要的生活资料，其可否被强制执行，目前的法律规定仍不够清晰。根据上揭办法第6条的规定，法院在执行房屋时应当保障被执行人的居住条件，某些地区法院的实践中，即使是债务人所有的唯一一套住房，法院也可以强制执行，具体做法是为其另租一套可以满足基本居住条件的房屋。
[14]见我国《刑法》第238条第3款。
[15]相关学者的讨论，见洪玉：“略论建立我国个人破产制度的若干法律问题”，《华东政法学院学报》2003年第5期；齐明：“论我国构建自然人破产制度的必要性”，《当代法学》2007年第4期；谢渊：“论自然人破产制度的构建”，《西南政法大学学报》2006年第3期。
[16]William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, Book II, Child＆Peterson, Philadelphia,1860, Chapter 81，pp. 473-474.
[17]早期的英国破产法“仅适用于那些以买进卖出为生的商人（他们的财产特别容易被某个潜逃的债务人卷走），可以承担有限责任就成了商人的一种特权。此后，商人的概念经由立法和司法得以延展，但是直到19世纪中叶，这个概念仍然排除了大量从事商业活动的人群，包括农民和建筑商。”（英）费奥娜·托米：《英国公司和个人破产法》，汤维建等译，北京大学出版社2010年版，页9。
[18]Charles Warren, Bankruptcy in United States History, Cambridge, Massachusetts, Harvard UniversityPress, Da Capo Press, 1935，p. 67.
[19]（美）凯斯·R．桑斯坦：《行为法律经济学》，涂永前等译，北京大学出版社2006年版，页5。专注于关于行为经济学乃至消费者行为模式研究的文献汗牛充栋，近年总结性的代表作如：Richard A. Epstein,Behavioral Economics : Human Errors and Market Corrections, 73 U. Chi. L. Rev. 111 （2006）；Bar-Gill, TheBehavioral Economics of Consumer Contracts, 92 Minnesota Law Review 749 （2008）。
[20]Camerer et al.，Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for “Asymmetric Pater-nalism”, 151 U. Pa. L. Rev. 1121, 1232 ff. （2003）；孙笑侠等：“法律父爱主义在中国的适用”，《中国社会科学》2006年第1期，页50。
[21]Baird, Discharge，Waiver, and the Behavioral Undercurrents of Debtor-Creditor Law, 73 U. Chi. L.Rev. 17, 26 （2006）．实际上，这一思想在实在法上早有表现。法律要求某些交易采取特定的形式，对特定的消费品买卖规定冷却期和无因退货期等（如德国民法典第312、355条），都是例证。
[22]实践中，银行为了招徕顾客以极低的条件发行信用卡，生产企业以分期付款的形式出售产品，目的都是要尽量让债务人预支未来的收入，在这些过程中，是否给债务人充分的风险提示，常常存疑。Baird，同上注，页27。联想起曾经发生的彩票案：购买人从零售点赊账购买彩票，事后欠债太多而拒绝偿还。参见人民法院网：http://www. chinacourt. org/html/article/200612/14/227391. shtml，最后访问日期：2009年3月6日。法院判决购买人履行债务。从行为经济学的角度看，购买彩票这种具有高度投机性的“射幸”行为尤其需要通过特定的交易形式来保护购买人免受不理智动机的驱使，在本案中，出卖人没有要求购买人支付现金，至少应当被认为构成与有过失（2009年7月1日开始施行的《彩票管理条例》第18条第4项规定，彩票代销者“不得以赊销或者信用方式销售彩票”，但此种销售行为的民事法律效果，仍待明确）。
[23]如德国《破产法》第287条第3款；美国破产法上只允许自然人在破产程序开始后，在法官的见证下放弃免除剩余债务（fresh start）的权利。In re Mapother 53 BR 433，435（Bankr. WD Ky. 1985）；11 USC §727（a）（10）．细致的理论讨论，参见如Anthony T. Kronmant, Paternalism and the Law of Contracts, 92 Yale L.J. 763，773，784（1983）。
[24]Cass R. Sunstein, Boundedly Rational Borrowing, 73 U. Chi. L. Rev. 249，260-267 （2006）．
[25]在当事人自愿（以设置担保的形式）放弃对特定财产的执行豁免权时（如将本属强制执行豁免的财产质押或者抵押），担保权人便可不受限制地强制执行，其理由在于处分现存财产的程序与形式要求（例如签订质押或者抵押合同并予以交付或登记）可以给处分人再一次审慎思考的机会以及警示。Baird以婚戒这一物品为例做了形象的说明：只要未进行过处分便可以成为豁免财产而被排除在破产执行之外，而在戒指被质押给债权人后，即便在个人破产程序中，债权人也仍可以强制执行。其关键在于质押过程中“交付”的要求不但具有向第三人公示的效果，还有向当事人自己提示风险的作用。Baird，见前注[21]，页25 。
[26]当然该问题也可以从另外的角度解释：助学贷款可以被认为通过教育的过程转换为了债务人自身的素质和能力，银行此时所享有的权利并不是对债务人将来的收人的权利，而是对该贷款的直接转化物—人力资源享有应得的（类似取回权的）权利。
[27]美国破产法上就相应地规定了禁止债务人通过个人破产程序免除的还款义务，详见下文注释[32] 。
[28]例如，研究发现，从申请人的类型上看，个人是否决定申请破产，受申请人（预期的）从破产中可获得的经济利益的影响较多，而较少受到其他（诸如道德谴责等）因素的影响。Scott Fay et at，The HouseholdBankruptcy Decision, 92 The American Economic Review 706 （2002）．
[29]破产制度的发展也有力地证明了这一点。Robert Weisberg, Commercial Morality, the MerchantCharacter, and the History of the Voidable Preference, 39 Stan. L. Rev. 3（1986）．
[30]Statistische Bundesamt, Statistik zur uberschuldung privater Personen, 26. 11. 2009，Wiesbaden, S. 10.
[31]Elizabeth Warren, Financial Collapse and Class Status: Who Goes Bankrupt?, 41 Osgoode Hall LawJournal 115，121-127 （2002）．
[32]Armour and Cumming, Bankruptcy Law and Entrepreneurship, 10 American Law and Economics Review303 （2008）．
[33]Wei Fan et al.，Personal Bankruptcy and the Level of Entrepreneurial Activity, 46 Journal of Law and E-conomics 543 （2003）．
[34]熊彼得对马歇尔的创见有高度的评价。参见（美）约瑟夫·熊彼特：《经济分析史》（第三卷），朱泱等译，商务印书馆2005年版，页118以下。
[35]关于企业家理论发展过程的详细分析，参见鲁传一等：“企业家精神与经济增长理论”，《清华大学学报》（哲学社会科学版）2000年第3期，页42-49。
[36]观点的总结，参见张维迎主编：《中国改革30年—10位经济学家的思考》，上海人民出版社2008年版。
[37]一些研究表明，个人破产制度的宽严也会影响企业、尤其是中小企业获得贷款的难易，个人破产的免责程度越高，债务人的违约率就可能越高，银行等金融机构就越有可能惜贷。一个重要的原因在于，中小企业的治理结构简单，企业的所有者有充分的便利将企业的财产转移给自己。Jeremy Berkowitz, Michelle J.White, Bankruptcy and Small Firms' Access to Credit, 35 The Rand Journal of Economic 69 （2004）．
[38]Thomas H. Jackson, The Fresh-Start Policy in Bankruptcy Law, 98 Harv. L. Rez．1393，1401-02（1985）．
[39]Douglas G. Baird, The Elements of Bankruptcy, 2. Edition, The Foundation Press 1993，pp. 32-34.
[40]参见贾志杰：《关于中华人民共和国破产法（草案）的说明》，载安建（主编）：《中华人民共和国破产法释义》，法律出版社2006年版，页279。
[41]参见张维迎等：“信任及其解释：来自中国的跨省调查分析”，《经济研究》2002年第10期（作者发现，除个别地区内的企业普遍受其他企业信任外，企业主要信任本地区的其他企业，即信任的地域性很强，“熟人社会”属性仍明显）。
[42]成功的范例，如德国的Schufa（http://www. schufa. de）
[43]少数学者误认为个人破产制度是要强制实现债权，防止任何逃债，并批评认为，“其实人到这步田地（无力清偿的状态—作者注），不管恶意还是善意，都只好逃债了。这样的制度，除了在不幸上加重不幸，还能起甚作用！”，俞江，见前注[3]。
[44]类似规则，还可参见我国台湾《消费者债务清理条例》第63条。
[45]具体包括：①债务人被判处破产欺诈的刑罚；②债务人在破产申请前3年内有债务欺诈或公共义务欺诈的行为；③在过去10年内曾经被免除过剩余债务；④在破产申请前的1年内有过度举债和挥霍财产的行为；⑤在破产程序中有违反告知、协助义务的行为；⑥在消费者破产程序中就其财产状况、负债情况有故意或重大过失的不实、不完整陈述的行为。
[46]原法规定7年的诚实行为期间，且自程序终结之日起计算，2001年修正时将其缩短为6年。Bork,Einfuhrung in das Insolvenzrecht, 5. Aufl, Mohr Siebeck, 2009, Rn. 390.
[47]参见许士宦：《债务清理法之基本构造》，元照出版公司2007年版，页259。
[48]Hasemeyer, Insolvenzrecht, 3. Aufl.，Carl Heymanns Verlag 2003，S. 662 ff;
[49]在该6年内，应当：①进行工作，在找不到合适工作时，应当至少为找工作而付出合理努力并不得拒绝一项对其而言并不苛刻的工作；②将因他人死亡或其他原因而继承的遗产的一半交给破产受托管理人（Treuhander） ;③将地址变更毫不迟延地告知破产信托管理人，并将自己的收人状况（在找不到工作时，将为找工作所付出的努力）告知破产信托管理人；④如果想向债权人偿付债权，只能向破产信托管理人履行而不能向某个特定的债务人履行；⑤根据德国破产法第303条，如果在个人破产免责裁定作出一年之内，发现债务人违反其所负担的任何上述义务，经一名破产债权人申请，破产法院即应撤回剩余债务的免除。
[50]德国《破产法》第304条第1款规定：“债务人为不从事或不曾从事独立经济活动的自然人的，以本章中未作出另外的规定为限，适用破产程序的一般规定。债务人曾经从事独立经济活动的，以其财务状况明晰并且以该债务人不存在因劳动关系所生的债务为限，适用本款第1句。”第2款规定：“只在破产申请提出时，债务人的债权人人数少于二十的情形，方为本条第1款第2句规定的财产状况明晰。”美国《破产法》中的清算程序被规定在第7章，该章适用于所有的“人”，根据该法第101条第41款，这里的“人”包括自然人、合伙和公司等法人。也就是说，该章既适用于企业破产也适用于个人破产。
[51]就具体的再生计划内容，法律除允许当事人自由约定外，提供了三种选择：其一，就迟延部分进行“再生”安排，即将来到期部分依约清偿，但就已迟延之本、息、损害赔偿金等按照再生计划所定的时间与期限清偿；其二，在一定时间内暂缓本金，仅支付利息；其三，就全部未清偿部分进行重新安排，将当初约定的最终清偿期限延后至最长10年之内（清偿终止时债务人年龄不得超过70岁，且须全额支付本金、利息及迟延赔偿金）。在以上三种选择中，债务人可以保留有关的房屋及土地权利，经其申请，债权人不得强制实现其抵押权（《民事再生法》第197条）。我国台湾在一定程度上也借鉴了上述制度。参见许士宦，见前注[47]，页271。
[52]11 USC§109（e）．我国台湾《消费者债务清理条例》规定的是已申报无担保及无优先权之债权总额不超过1200万新台币（第42条，63条）。
[53]11 USC§109（h）．
[54]如我国台湾《消费者债务清理条例》第152条。
[55]在庭外和解努力失败后，再进行庭内调解，是否成功的可能性不大并因此而徒增费用支出并导致程序的迟延？德国破产法在1999年制定后对个人破产部分进行过较大规模的修改，但这一制度仍予保留，主要还是基于认为法院主持的调解更有可能成功这一判断。当然，在2001年修订时也增加了一项规定：“依法院自由心证，可预见债务清理计划书不能被接纳的情形，不在此限。”