侵权损害赔偿责任的经济学解读
五、最佳损害赔偿不足之克服—惩罚性损害赔偿
为了解决这些威慑不足的问题，在此类案件中，应该充分提高侵害人承担的损害赔偿责任，目的是使侵害人所承担的平均损害赔偿责任与他们造成的实际损失相当。在上述例子中，侵害人为其造成的10万元损失承担责任的概率是1/4，损害赔偿应该提高到40万元。那样，当侵害人造成损害时，侵害人将平均承担10万元的损害赔偿。侵害人每造成4次损失，其中一次被追究责任就将承担40万元的损害赔偿责任。这样他所承担的损害赔偿总额将等于他所造成的损失总额。
如果H代表造成的实际损失，P代表被追究法律责任的可能性，D代表侵害人所承担的损害赔偿责任，通过上文论述我们知道，要实现最佳的谨慎状态，预期损害赔偿责任应等于实际损失，即PxD=H。所以，侵害人所承担的损害赔偿责任D= Hxl/P，即损害赔偿责任等于实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数。在上述例子当中，侵害人被追究法律责任的可能性为1/4，因此，侵害人所承担的损害赔偿责任是10乘以1/4的倒数，即10 x4二40万元。这个公式能使潜在的侵害人承担的损害赔偿责任平均起来等于其行为所造成的损失，并因此使潜在的侵害人尽到合理的谨慎和适当地从事有风险的活动。
该公式所计算出来的损害赔偿责任是最佳的，不仅是因为该水平的损害赔偿责任可以解决威慑不足的问题，而且还是因为它能避免威慑过度的问题。[24]因为，通过该公式计算出来的侵权损害赔偿责任乘以被追究责任的可能性恰好等于每次事故所造成的损失，即(H x 1/P) x P二H。所以，该公式在避免了威慑不足的同时，亦避免了威慑过度。
超过补偿性损害赔偿的那部分损害赔偿就称为惩罚性损害赔偿。因此，从威慑的角度看，最佳的惩罚性损害赔偿就是由该公式计算出来的损害赔偿总额。如果侵害人对其所造成的10万元损失被追究法律责任的概率是1/4，那么根据公式，侵害人应承担的损害赔偿总额为40万元，因为其中10万元是补偿性损害赔偿，所以，剩余30万元就是最佳的惩罚性损害赔偿额。惩罚性损害赔偿额应该等于实际损失乘以逃脱责任的概率与被追究法律责任的概率的比值。上面例子中，侵害人逃脱责任的概率为3/4，被追究法律责任的可能性为1/4,所以，二者的比值为3，所以，惩罚性赔偿应该等于实际损失额乘以3，即30万元。
也许读者会发现，以上论述所及一个假设，便是加害人所造成的损害均能以经济价值所评估，但是实践中加害人所侵害的有时不是财产利益，即使侵害的是财产利益，而有些具有人格色彩的财产，其价值亦难以准确地以经济价值来衡量。加害人所造成的损失包括金钱性损失和非金钱性损失，此二者都对应着社会福利。如果责任的大小等于金钱损失与非金钱损失的总额，那么，在各种责任规则下，主体将被引导着采取适当的行为方式。[25]上文已对其中蕴藏的经济逻辑作了论述。但是，由于金钱损失不能直接观察到，因此对于法院来讲，要确定这些损失是比较困难的。[26]既然非金钱性损失难以确定，甚至生命、身体是无价的，从受害人方面就很难找出一个较为妥当的赔偿方案。在这个问题上，王成博士提供了一种思路，即从加害人的角度考虑，基本思路是，通过损害赔偿数额的确定，给潜在的加害人一个价格，通过这个价格，让潜在的加害人产生进行预防的激励[27]但问题是如何看待该损害赔偿，其性质为补偿性的还是惩罚性的?有学者认为在故意侵犯人身权时，应该适用惩罚性损害赔偿以增大侵权人的侵权成本，从而阻止这种于社会毫无益处的行为。[28]笔者赞成将在侵害人故意侵害人身权益时，适用惩罚性损害赔偿的观点。因为，这样不仅摆脱了死扣受害人损失的老路，避免了在确定传统补偿性损害赔偿数额时的困难，又可以增大加害人侵害人身权益的成本，从根本上威慑和减少故意侵犯人身权行为的发生。
尽管我们将超过补偿性损害赔偿的那部分损害赔偿称之为惩罚性赔偿，但是“惩罚性”一词有时候可能会引起人们的误解，因为在某些情形下，出于威仔的目的需要判处超出补偿性赔偿额的损害赔偿责任，但是在这些情形中，被告的行为不需要惩罚。[29]我们前面讲到，在侵害人可能逃脱法律责任的情况下，为了达到威慑的目的，我们应该判处其惩罚性赔偿责任。但是，即使侵害人的行为不具有强烈的可谴责性，他们亦有可能逃脱责任的追究。假如一个侵害人偶然地造成损害，甚至该行为人也没有过失，如果受害人由于诉讼成本等原因不起诉侵害人，那么他就逃脱了法律的责任。换言之，不具有谴责性的行为仍然需要惩罚性赔偿来实现适当威慑的目的。
需要指出的是，补偿性损害赔偿存在威慑不足的缺陷，该缺陷可以通过惩罚性损害赔偿予以克服。但是，法律规定惩罚性损害赔偿的目的却不只是克服补偿性损害赔偿威慑不足的缺陷。克服补偿性损害赔偿之不足只是法律规定惩罚性损害赔偿责任的目的之一。除克服补偿性损害赔偿威慑不足的目的之外，法律规定惩罚性损害赔偿还具有惩罚具有可谴责性的侵害人的社会目的。惩罚与威慑是惩罚性损害赔偿所具有的与其特征相一致的两个目的。[30]惩罚性损害赔偿通过给具有可谴责性的侵害人施以适当的制裁实现惩罚性损害赔偿的惩罚目的。一般认为，侵害人应受谴责的程度等同于其行为的可指责程度，等同于它的恶意程度，或者是该行为所体现出来的对他人财产或人身的漠视程度。所以，当加害人出于恶意侵害他人合法权益时，法律亦对该侵害人科以高额惩罚性赔偿责任，以实现对该侵害人的惩罚。比如，美国保险法中，在保险事故发生后，法院将对无合理理由故意拒绝理赔的保险公司施以高额的惩罚性赔偿金，对这类案件法院一般作为侵权案件处理，而非合同纠纷，这也是美国保险公司能够诚信经营的重要原因。从实现惩罚目的的角度看，惩罚性损害赔偿金要高于当侵害人被追究责任的概率小于1时所计算出来的赔偿金额，因为只有琏样，才能真正实现惩罚的目的。与后者相等或小于后者都不能实现惩罚的目的。与后者相等只能起到弥补威慑不足的作用，因为，侵害人所承担的赔偿责任乘以被追究责任的概率后与事故的实际损失相等。小于后者，更不能实现惩罚的目的。所以，要想实现对具有可谴责性的侵害人的惩罚目的，就得使惩罚性赔偿责任高于侵害人被追究责任的概率小于1时所计算出来的赔偿金额，即D二Hxl/P。至于高到什么程度，这一般由政策制定者、法官或者陪审团态度决定。
行文至此，我们可以为司法实践中惩罚性损害赔偿金额的确定提供某种建议。通过上文分析我们知道，惩罚性损害赔偿金要实现克服威慑不足的目的和惩罚具有可谴责性的侵害人的目的，所以惩罚性损害赔偿金额的确定，要基于实现这两个目的考虑。要实现克服威慑不足的目的，那么，最理想的责任金额为H x 1/P;要实现惩罚的目的，就要使责任金额大于Hxl/P，至于达到什么程度，要由当时的政策或法官的自由裁量决定。比如，某种恶意侵害他人合法权益的行为大量存在，那么，就可以上调惩罚性损害赔偿金额。由此，我们不难得出，最终的惩罚性赔偿金额应在单独考虑每个目的时确定的责任金额之间，在两个端点之间的任意金额都是合理的，具体金额的确定，则要在这两个金额之间寻找一个折衷。这种折衷则表现出法官对这两个目的的重视程度。
六、完善我国侵权责任立法之建议
通过以上之分析可知，从经济学的角度讲，为了使行为人所造成的负外部性内化，并产生社会所追求的最佳谨慎状态，实现社会成本的最小化，最理想的损害赔偿标准应等同于事故所造成的实际损失。即补偿性损害赔偿能使侵害人尽到最佳谨慎程度。我国《侵权责任法》第16条、19条、20条的规定均体现了以实际损失为标准确定损害赔偿的精神。根据被侵害权益的类型不同，该实际损失的种类有异。当侵害人的行为造成人身权益损害的，该实际损失主要包括医疗费、护理费、交通费、康复支出的合理费用、误工费;造成残疾的，该实际损失还包括残疾生活补助费和残疾赔偿金;造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金;侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，还要赔偿被侵害人的精神损害，即精神损害赔偿。残疾赔偿金和死亡赔偿金的金额虽然是法律规定的，但是这不影响它们补偿受害人损失的性质。另外，该实际损失不以实际所造成的金钱损失为限，亦包括精神损害赔偿。但是，从经济学的角度讲，补偿性损害赔偿存在威慑不足的缺陷，有必要提高赔偿责任额，即规定惩罚性赔偿责任。但是，惩罚性损害赔偿不仅仅具有弥补补偿性损害赔偿威慑不足的作用，亦有惩罚具有可谴责性侵害人的作用，威慑作用只是惩罚性损害赔偿的目的之一。
在我国《侵权责任法》中，仅仅在产品责任中规定有惩罚性赔偿责任。第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”笔者认为我国《侵权责任法》关于惩罚性损害赔偿的规定存在以下不足:一是我国立法者对惩罚性损害赔偿的功能存在片面的认识，认为“惩罚性”损害赔偿的功能就只有“惩罚”。《侵权责任法》第47条的规定即只看到惩罚性赔偿所具有的惩罚功能，而没有看到其所具有的威慑功能，所以，我国《侵权责任法》规定只有在“明知”产品存在缺陷仍然生产、销售，且造成他人“死亡”或者健康“严重损害”的，被侵害人方有权请求相应的惩罚性损害赔偿。这明显是在突出侵害人具有可谴责性，须对其科以适当的制裁，以实现对侵害人的惩罚目的。我国侵权责任的立法者对惩罚性损害赔偿责任威慑功能的忽略，必然使得惩罚性损害赔偿的适用范围窄化。仅仅在符合“明知”且造成“死亡”或“严重损害”的产品责任案件中，方可适用惩罚性损害赔偿。我们知道，以实际损失为标准的补偿性损害赔偿所存在的威慑不足的缺陷是普遍存在的，不仅仅存在于产品责任案件中，在医疗损害赔偿责任、环境污染责任等其他责任中亦存在这种缺陷。并且，这种威慑不足的缺陷不以侵害人具有可谴责性为要件。即使侵害人不具有可谴责性，该缺陷仍然存在。既然该威慑不足的缺陷普遍存在，那么是否可以将惩罚性损害赔偿的适用范围扩大至所有的案件类型呢?对此问题，我们要保持谨慎的态度。惩罚性损害赔偿威慑功能的最佳实现，须以该类型案件中侵害人被追究责任的概率的确定为前提。侵害人被追究责任的概率确定之后，方能计算出责任金额，否则，在被追究责任的概率没有确定的情况下，任意扩大惩罚性损害赔偿的适用范围，则会陷人无法确定责任金额的泥潭。这会给法律的适用带来困难，且把握不好，很容易导致侵害人所承担的惩罚性损害赔偿责任严重偏离事故的实际损失，导致最佳谨慎点的偏离及社会总成本的提高。在特定类型的案件中，确定侵害人被追究责任的概率往往是困难的，比如在很多情况下，我们很难确定被追究责任的可能性具体是多少，但是，以上分析仍然具有意义。从上述分析我们可以知道，被追究责任的可能性越小，惩罚性赔偿责任的数额就应越高，据此我们可以为将来制定相关法律或作出相关判决提供指导，尽管这种指导有时无法量化。比如，更容易逃脱责任追究的侵害人要比不易逃脱责任追究的侵害人承担更多的责任，方能起到恰当的威慑作用。笔者建议，今后完善侵权责任立法或司法适用中，对于一些特别容易逃脱责任追究但不具有可谴责性的侵害人应适当地适用惩罚性损害赔偿，以实现其威慑功能。
二是对惩罚性赔偿数额的规定模糊。我国《侵权责任法》仅仅用“相当”二字予以规定，实际上将数额决定权交给法官自由裁量。可是法官在裁量时，应该以什么为依据呢?本文从经济学的角度指出:当法官面对一个是可能逃脱责任追究的侵害人时，损害赔偿责任金额应等于实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数，该责任额就足以弥补补偿性损害赔偿威慑不足的缺陷。当法官面对一个具有可谴责性的侵害人时，责任额就要足够高，方能达到惩罚侵害人的目的。惩罚性损害赔偿责任的高低取决于侵害人的恶意程度，恶意程度越大，责任金额越高。当法官面对一个既可能逃脱责任追究、又具有可谴责性的侵害人时，因为要考虑威慑与惩罚两个目的，因而惩罚性损害赔偿的大小就位于单独考虑每个目的时所确定的金额之间。具体责任金额的确定取决于法官对惩罚性损害赔偿所具有的威慑与惩罚这两个功能的重视程度。当更加重视威慑功能时，最终责任金额就更接近实际损失乘以被追究法律责任的可能性的倒数;当法官更加重视惩罚功能时，最终责任金额就更接近单独考虑惩罚目的而施加的责任金额。我国《侵权责任法》中缺少对惩罚性损害赔偿金额的规定，给法律的适用带来了模糊与不确定，本文中的分析虽然无法为法官提供具体的数额，因为实践中我们很难确定被追究责任的可能性具体是多少，但是，笔者希望文中所提出的参考框架，能够对更好地理解与适用惩罚性损害赔偿责任有所裨益，是否如愿，还请各位评判。
注释:
[1]第16条规定:“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收人。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
[2]第19条规定:“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”。
[3]第20条规定:“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿;被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿;侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。”
[4]《中华人民共和国侵权责任法》第47条规定:“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”
[5][美]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社2003年版。
[6][美]尼古拉斯·麦考罗、[美]斯蒂文·曼德姆:《经济学与法律—从波斯纳到后现代主义》，吴晓露、潘晓松、朱慧译，史晋川校，法律出版社2005年版，第75页。
[7]参见仁美]盖多·卡拉布雷西:《事故的成本—法律与经济的分析》，毕竞悦、陈敏、宋小维译，北京大学出版社2008年版，第24一26页。
[8]同注[7]，第27页。
[9]同注[7]，第24页。
[10] R. A. Posner; A Theory of Negligence, Journal of Legal Studies，vol. 1(1972)，pp. 29一96.
[11]薛波主编:《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第269页。
[12]A. Mitchell Harvard Law Review, Polinsk Steven Svol. 111(1998)，Phavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,879.
[13]A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，p. 879.
[14]Ibid.，p. 880.
[15]Ibid.，p. 882.
[16]Ibid.，p. 883.
[17]A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，p. 883.
[18][美]理查德·A.波斯纳:《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，林毅夫校，中国大百科全书出版社1997年版，第212页。
[19]Supra note 17，p. 884.
[20]Ibid. ,p.886
[21][美]威廉·M.兰德斯、理查德·A.波斯纳:《侵权法的经济结构》，王强、杨媛译，北京大学出版社2005年版，第174页。
[22]A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，p. 888.
[23][美]斯蒂文·萨维尔:《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第172页。
[24]Supra note 22，P. 890
[25][美]斯蒂文·萨维尔:《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年
版，第155页。
[26]同上，第155页。
[27]王成:《侵权损害赔偿的经济分析》，中国人民大学出版社2002年版，第186页。
[28]高晋康、郁光华:《法律运行过程的经济分析》，法律出版社2008年版，第104页。
[29]A. Mitchell Polinsk, Steven Shavell, Punitive Damages; An Economic Analysis,Harvard Law Review, vol. 111(1998)，pp. 890一891.
[30]Robert D. Cooter,Economic Analysis Of Punitive Damages, Southern California Law Review, vol. 56 (1982)，P. 91.