互联网信息服务市场支配地位的认定及法律调整
三、我国竞争法对互联网信息服务市场中市场支配地位的调整
（一）互联网信息服务市场的基本状态及相关产业政策的描述
我国互联网信息服务技术是在20世纪90年代的中后期开始崛起的，那正是家用计算机和互联网普及化的时代，一批专攻软件开发的创业者踊跃地着陆到网络信息服务领域，开展他们的“拓荒”行动。在创业中，他们广泛借鉴发达国家业已成熟的标准化技术，并结合本土化需求进行功能改造，终于研发出系列自主知识产权的信息服务软件，且很快为我国的多数网民日常使用。创业者付出的艰辛自然得到了丰厚的回报。信息服务市场的巨额利润吸引了第二批甚至第三批的创业者，他们改进原有的产品技术，推出新的技术品种试图挑战现在的优势产品，努力让自己成为竞争的优胜者。例如，我国的网络即时通讯市场中就充满着竞争的活力：腾讯QQ在1998年诞生后深受网民欢迎，一直保持较高下载率和使用率，然而，近年来，中国移动推出了飞信软件，淘宝网附载了阿里旺旺软件，后两者皆与QQ有着相似的功能，也不乏自己的特色。尽管QQ的使用率依然高居榜首，但是毕竟面临着竞争者的追赶，如果其停滞创新，则极有可能在网络效应和市场动态效应的作用下被后两者取代。因此，总的来说，我国的网络信息服务市场是一个朝气蓬勃的新型市场，也是最富有创造性和竞争性的市场之一。
另一方面，我们在肯定网络信息服务市场积极现状的同时，必须正视该市场的消极现状，消极方面具体表现在以下几点：
首先，我国的各项网络信息服务技术起步较晚，基础薄弱，尽管已经取得飞速进步，却远未达到国际先进水准。翻开信息服务产业的发展史，我们清晰认识到，国内企业的创新能力一直十分有限，总体处于模仿创新阶段，（注：模仿创新阶段是指企业只具备了一定的将引进技术与本企业实际相结合的能力。唐文钰，黄惠萍：“我国企业技术创新水平的阶段性分析”载《科技进步与对策》2005年第11期。）鲜有别出心裁的作品。在产品的外观设计和功能安排方面，我国的信息服务企业也几乎只是“平移”了发达国家的相关技术方案，经简单修改变动后，便投放市场，至于是否在技术上实现对后者的突破与超越则无从谈起。比如，QQ软件近乎复制了ICQ和MSN软件的一切功能，作为全球即时通讯技术的排头兵，这两者为QQ的创制充当了范本，QQ固然难以赶超他们。
其次，企业间缺乏信任与合作，基本上各自为阵，单独参与竞争。当我们参看域外相关行业的发展现状时，可得知，那些已经取得技术优势的企业非常主动地与竞争对手合作，他们共同搭建技术信息平台（专利池），在信息服务软件的研发与生产阶段，互通有无、相辅相成。在技术的许可环节及技术品的销售环节，日积月累，他们不仅在技术上臻于完善，更有了稳定的用户群，理所当然地在相关市场上保持着稳定优势。法国电信、松下、飞利浦、JVC联合创建DVB－T专利池正是为了达到强强联合、资源共享，联合提升竞争力的目的。反观国内，我们的企业在合作方面做得很不够，甚至没有一项相对健全的专利联营，纵使有的优势企业凭借一己之力暂居优势，那也只是不稳定的先行优势，稍有滞后便会被他者取代，在技术的全面性上也更无法与完备的专利池相比。
再次，我国的信息服务技术标准化工作在较长的时期内存在着重视不够、技术水平总体偏低的问题。在国际上，由我国主导制定的技术标准寥寥无几，在绝大多数信息技术的分支上，我们只能被动地执行国外或国际标准[10]（P.149）。之所以在技术标准问题上受制于人，从根本上讲是因为我国缺少尖端和超前的信息服务技术。众所周知，标准化技术是由优势技术经过长期打磨、完善而形成的规范化技术，这样的技术在原始状态的下就极富有竞争潜力，是技术界公认的“好苗子”，而国内现有技术未能具备这种潜质，它们不被同行看好，更不可能被同行视作规范化的技术，既然没有大家一致认可的一项或几项核心技术，大家就不会合作搭建专利联营来分享核心技术，那种围绕几项核心技术，共同制定技术标准的设想自然也就沦为空中楼阁了。
（二）竞争法对互联网信息服务市场中市场支配地位的调整原则
综合上面的论述，本文认为调整互联网信息服务市场支配地位时应当首要遵循竞争法对于市场支配地位的一般调整规则，其次，要全面考虑相关产业的市场现状和政策要求。简言之，既要依法，又要联系实际，追求实质公正，这样才能取得良好的调整效果。
1.对于申请获得专利权的，并初步建立先行优势的信息服务技术，排除适用反垄断法，并同时加强适用专利法，保证专利权不受他人侵犯。我们知道，专利权作为一种排他性的私权，绝不等同于可以排除限制竞争的垄断状态。专利权带来的竞争优势是对权利人自主创新行为的经济回报，这正体现了专利法鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科技进步与经济发展的立法目的。事实上，近十年来，我国执法与司法部门对专利形成的市场优势，一直坚持“激励为主、宽松管理”的原则，只要不涉及侵害消费者和不正当竞争问题，法律都不会过多干涉。网路信息服务市场在这个时段的发展颇为迅速，几年内，百度就在搜索引擎增值服务领域“拔得头筹”，而由我国自主研发的遨游浏览器也占据了全国44．81%的PC桌面，使用率仅次于IE。这些捷足先登者因创新获得了巨额的回报，他们的成功引来了更多的竞争者，此时上述企业在利润与使用率方面的先行优势，也将会随着竞争者的增多而慢慢变小。
2.对于着手建立专利联营，展开技术合作，并着力于制定技术标准的行为，在确定没有滥用知识产权优势排除竞争时，适用反垄断法的豁免条款。我们看到，专利权所赢得的先行优势是专利法所保护对象，适用专利法来调整，而技术标准的垄断问题就已经进入了反垄断法调整的“射程范围”内。掌握技术标准的企业常常是真正的市场支配者，就像微软一样，它旗下的IE浏览器所涵盖的主要技术参数均落实为事实标准，任何门户网站、附着于网页的增值服务都必须与IE兼容，否则无法运行。这样的控制力的确是其他浏览器望尘莫及的。但是，IE毕竟是国际技术巨头微软的杰作，在美国，微软因为技术垄断多次被反垄断执行机构审查，因为它只要客观存在，就足可以泯灭相关市场的竞争了，即便它只是静态的垄断，也会受到法律严格地监控。
我国的情况则不太一样，就网络信息服务领域来看，国内还未出现像微软这样掌握技术标准的企业，技术市场中既没有核心技术又没有专利联营，极少数的企业将先行优势利用到了极致，只暂时维持着优胜地位[7]（P.131）。这提醒我们，不能简单地把网民点击率或使用率作为判定产品市场份额的依据，因为产品所依托的信息服务技术还远远没有达到垄断的地步。所以严格意义上讲，反垄断法并不适用于调整我国现阶段的网络信息服务市场。当然，我们要用发展的眼光评析此问题，未来的几十年，我国的网络信息服务技术将会步入快速化车道，在国家和民众的协同奋斗下，我们迟早都会自主开创出国际认可的技术标准，反垄断法执法的力度也会随着我国技术标准化进程的推进而逐步加强，例如面对早期订立的技术标准，可以免于审查，直接适用反垄断法55条规定，将其评价为行使知识产权行为，以鼓励企业加强技术打磨，形成生产规模[7]（P.130），到了技术标准普及的时候，我们再借鉴美国的执法经验，对掌握技术标准的企业进行“事前监督”“事后审查”，避免他们利用支配地位实施垄断行为。
3.对滥用先行优势地位的规制。法律虽然推崇创新，尽力维护知识产权人的利益，但是绝不姑息纵容滥用知识产权，滥用先行优势的行为。轰轰烈烈的“360vsQQ”大战便是一出滥用知识产权互相攻击的“闹剧”，期间QQ置10亿用户的利益于不顾，强制网民在“360、QQ”中任选其一，以逼迫360就范。随后，工信部介入争端，从中调停，使二者恢复了兼容。笔者以为，工信部的系列做法充分体现了现阶段法律对滥用知识产权的调整原则。首先工信部对二者行为的定性准确，认为二者实施的是知识产权滥用的不正当竞争行为而非知识产权的垄断行为，（注：工信部出台的《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）》第二章规定“无正当理由，擅自对其他经营者提供的合法产品或服务实施不兼容；因非人为因素与已有的其他经营者提供的合法产品或服务不兼容时，未主动向用户进行客观提示，或欺骗、诱导用户做出选择”为不正当竞争行为。）滥用知识产权是指超出法律所允许的范围或正当的界限，导致对权利的不正当使用[13]，至于知识产权人是否拥有垄断地位在所不问，这就严格区分于反垄断法第55条但书中提及的知识产权的垄断行为；其次，工信部没有对二者重罚或将案件移交反垄断执法机构处理，仅仅予以警告。这点上，正是贯彻了国家对相关行业“积极扶持，宽松管制”的产业政策。大家清楚，无论是QQ还是360软件，都是信息服务市场的优胜者，除了拥有雄厚的资本和数以亿计的用户，还在实施进军国际市场的战略，他们力图以广阔的国内市场为后盾走向世界。国内企业的“走出去”战略如果能够成功，将有助于加强我国信息服务市场的开放性，为我国企业在国际化的技术合作中争取到更多的话语权。因此基于企业发展之现实和国家“扎实发展战略性新兴产业”的政策，执法机构最终未追究两企业的经济责任。
不管是网络信息服务的市场状况，政策状况还是竞争法本身，都要求执法机关在调整相关市场支配地位时，秉持更为审慎和谦抑的态度。毕竟，经过学理的分析再结合域外的执法经验，我们得出的结论是“掌控技术标准的企业才能真正做到在技术市场上排挤和限制竞争”，但“技术垄断”的认定标准一直没有写进我国的反垄断法，这无疑加大了认定信息服务市场垄断地位的难度。行文至此，笔者强烈呼吁，应尽快完善反垄断法的逻辑体系，加强调整专利权以及技术标准滥用所引起的限制竞争行为的国内法建设[10]（P.151），立法还应该加大“将专利纳入标准”的引导力度，以促进企业间通过合作，联合确定技术标准的积极性。总之，我们的立法工作要与产业政策紧密结合起来，一只手规范，一只手调节，为网络信息服务业的新一轮腾飞，提供可靠的制度保障和不竭的精神动力。
注释:
[1]王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版。
[2]李剑：“双边市场下的反垄断法相关市场界定”，载《法商研究》2010年第5期。
[3][美]劳伦斯·莱斯格：《思想的未来》，李旭译，中信出版社2004年版。
[4]蒋岩波：《网络产业的反垄断政策研究》，中国社会科学出版社2008年版。
[5][美]克莱顿：“就德先诉索尼一案分析市场支配地位及滥用的认定”，载《电子知识产权》2007年第8期。
[6]史际春等：《反垄断法理解与适用》，中国法制出版社2007年版。
[7]李晓蓉：《市场界定与反托拉斯政策研究》，南京大学出版社2010年版。
[8]郑成思：《知识产权论》，法律出版社2003年版。
[9]阳东辉：《网络公司法研究》，吉林大学出版社2009年版。
[10]孙学亮：《技术创新与产业发展的法律环境研究》，中国社会科学出版社2009年版。
[11]朱宏文，王健：《反垄断法——转变中的法律》，社会科学文献出版社2006年版。
[12]李剑：“百度竞价行为非滥用市场支配地位行为”，载《法学》2009年第3期。
[13]王先林：“若干国家和地区对知识产权滥用的反垄断控制”，载《武汉大学学报（社会科学版）》，2003年第3期。