试论监视居住强制措施

　　四、完善被监视居住人的义务，新增了检察机关的监督职责

　　对于被监视居住人的义务，此次《刑事诉讼法》修正案主要涉及到以下变更：一是将第1项“未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所”修改为“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”；二是增加监视居住中“与他人通信”的管制；三是增加监视居住执行机关保存被监视居住人证件的规定，修正案增加了“将身份证件、旅行证件、驾驶证件交执行机关保存”这一规定。另外对被监视居住人违反义务的后果做出了规定，即“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”同时，本次修正案新增了“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”这一规定，明确了检察机关的监督职责。
　　笔者认为，这条规定在适用上必须明确两点：第一，对由于“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的”的犯罪嫌疑人、被告人，在违反监视居住应该遵守的义务的时候，不能够将其“予以逮捕”。因为犯罪嫌疑人、被告人的羁押期限届满即意味着逮捕的期限已经用尽。在此情形下，如果再次运用逮捕的强制措施，将导致犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的重新计算，并导致对嫌疑人、被告人的变相“超期羁押”。因此，笔者建议，犯罪嫌疑人、被告人因羁押期限届满，案件尚未办结而被采取监视居住措施的，不得以其违反监视居住规定为由重新将其予以逮捕。第二，有关检察院的监督职责这块，缺乏具体的监督程序、监督手段、监督保障等，需要未来的司法解释进一步加以明确。

　　五、细化监视居住的执行措施

　　修改后的《刑事诉讼法》规定执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。可以说这一细化的规定，明确了监视居住可采取的方式，有效保障了监视居住的顺利实施。但在适用中应始终把握好一个“度”，即在运用中要以比例原则作为指导。所谓“比例原则”是以法律的形式要求国家所实施的行为应适合于其法定的职能和目标，要求国家在实现其职能和目标时如果有多种手段可以选择则应尽可能选择对公民权利损害最小的手段，且所侵犯的私益与所保护的公益必须是成比例的。因此在监视居住的适用上，不能给相对人造成超过目的的其他权益的侵害，否则就不成比例。
　　具体而言，在执行措施方面，一方面要注重对隐私权的保护，由于监视居住部分在被监视居住人的住所执行，往往该住所内还有其他共同居住人，因此在采用电子监控、不定期检查等监视方法的时候要注意对相关人员隐私权的保护；另一方面在监督方式的选择上，也应注意“度”的把握，在不影响案件的情况下，尽量采取对当事人及其家属权益影响较小的监督方式。除此之外，比例原则应贯穿于整个监视居住制度当中。

　　六、新增指定居所监视居住折抵刑期的规定

　　本次修正案新增了有关监视居住折抵刑期的规定，新《刑事诉讼法》第74条规定“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日”。
　　笔者认为，该条的规定对于保障嫌疑人、被告人的人权显然具有积极意义，因为犯罪嫌疑人、被告人在指定居所被监视居住，其实质就是一种对人身自由的限制。但该条规定只有指定居所的监视居住方可折抵刑期，似有不妥。首先，在国外，监视居住又称为“住所逮捕”，只是逮捕的一种变通执行方式，监视居住期间都可以折抵刑期。况且，无论是在指定居所的监视居住，还是在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行监视居住，被监视居住人都被限制了基本人身自由，因此，无论执行场所在哪，监视居住都应当可以折抵刑期。其次，如果将折抵刑期的范围仅局限于指定居所的监视居住，会模糊监视居住的性质，似乎其羁押性和非羁押性兼而有之。刑诉法修正案的本意是将监视居住定位于一种减少羁押的替代性措施，但按照该条的规定，监视居住的执行会因被监视居住的嫌疑人是否有固定的住处而存在天壤之别，指定居所的监视居住可以折抵刑期，因为它实际上就是限制人身自由的一种措施，系羁押性强制性措施，而在住所执行的监视居住按照该条的规定被认为是非羁押性强制性措施，因此不能折抵刑期。这样一来，使监视居住的定位存在内在的逻辑矛盾。最后，被暂予监外执行之人，对其基本人身自由的限制程度，较之监视居住要小得多，暂予监外执行之期间，都可以计入刑期，那么，“举轻以明重”，监视居住期间为何不能折抵刑期呢？因此，笔者建议，无论是在住所还是在指定居所执行监视居住，都应当折抵刑期。