试析中国国际私法的立法模式

　　三、国际私法立法模式、中国国际私法立法模式应走法典化的道路及相应的体例设计

　　国际私法立法的第一阶段是分散式立法。这是国际私法立法技术发展的第一阶段。采用这种模式的立法以法国1804年制订的《法国民法典》为代表。《法国民法典》的分散式立法虽然有着适用简单的优点，但是也有着天然的缺点，如系统性欠缺、缺乏国际私法立法的总则的原则性规定和分则的具体性规定，而且这种规范调整的范围受限，规范数量也不多，无法完全满足不断增长的涉外民商事交往的需求。
　　国际私法立法技术发展的第二阶段是专章式立法。《德国民法施行法》是这种立法模式的代表。其他国家的代表包括《俄罗斯联邦家庭法典》（1998年）及《白俄罗斯共和国民法典》（1999年）中的法律适用规范所采用的立法模式同样都是专章式的立法模式。但是它依然有着调整范围受限、规范数量不多、规定不明确、不具体、不系统等缺点，依然无法满足日益发展的涉外民事关系的需要和充分发挥国际私法的法律适用法规范的作用。
　　国际私法立法技术发展的第三阶段是法典式立法。1978年的《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法》和1996年《列支敦士登关于国际私法的立法》是法典式立法模式最具代表性的立法。法典式立法分为总则部分和分则部分。总则部分除了规定有国际私法的基本原则、反致、转致、识别、外国法的查明、住所、国籍、公共秩序保留等内容之外，还规定有国际私法所调整的法律关系的性质和范围。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性和和谐性等优点。
　　徐伟功教授认为，中国国际私法立法的理想模式是采取法典形式，这样才能将我国国际私法的立法内容与立法形式有机结合起来，更好地调整国际民商事关系，促进中国对外经济交往。从各国国际私法的发展历史来看，法典化是国际私法立法的必然趋势；从有利于我国对外经济交往来看，法典化是中国国际私法立法的必然要求；从我国国际私法理论与实践来看，法典化是中国国际私法理论与实践的必然结果。
　　根据国际私法立法的发展趋势，走法典化的道路是大势所趋，中国国际私法从分散式立法到专门立法从一部分学者的观点来看已经是一大进步，如果这部法律能解决涉外民商事法律适用的所有问题，学者们也不会对此提出疑义，但是正是由于这部法律问题多多，不能完全解决问题反而带来更多的问题。《法律适用法》将《民法通则》的第八章及一系列单行法规和司法解释中的法律适用规范统一归纳在一部法律中，其他未纳入《法律适用法》的包含法律适用规范的单行法的废止与否是要取决于立法机关的决定。一方面这些法律适用规定的继续存在会产生大量问题：为维护法律的适用的权威性与完整性，立法机关要如何处理这些法律适用规范与《法律适用法》之间的关系问题，法律实践中，司法机关又将如何处理这两套规范之间的关系问题；另一方面立法机关如要废止这些法律适用规范，又涉及到立法程序的启动的合法性的问题，即在法律依据上也存在一定的问题。随着《法律适用法》已生效，这些问题已经凸显。可以这么说，在《法律适用法》对《合同法》、《继承法》、《收养法》中的法律适用条款没有直接做出否定的规定，在我国立法机关未启动废止其他法律、法规中相关法律适用条款的法律程序的情形下，这部《法律适用法》采取的立法模式本质上来说还是分散式的，相比以前的立法模式并未有多大改观。所以从表面看，似乎是已经比以前的分散式立法更进了一步，实际上可说是还在原地踏步。

　　当然如果现阶段采用法典化的模式，立法部门也存有疑虑，主要是将有关管辖权、判决、裁决承认与执行等程序性规范纳入国际私法典后，要如何处理《民事诉讼法》第四编（涉外民事诉讼程序的特别规定）、《仲裁法》第七章（涉外仲裁的特别规定）就会让立法机关陷入困境。这些编章如果继续存在，那么中国国际私法立法体系中就会产生两套规范共同作用的现象：国际私法典和《民事诉讼法》、《仲裁法》将会共同适用于我国的涉外民商事法律关系；但反过来，去除这些编章，缺乏涉外民事诉讼程序的特别规定的《民事诉讼法》、缺乏涉外仲裁的特别规定的《仲裁法》就会产生不完整、不完备及不系统的问题。另外，如果将《海商法》、《海事特别程序法》及《民用航空法》中的法律适用规定抽取出来纳入国际私法典，也会产生同样的问题，即上述法律也将会不完整，更为重要的是，立法机关还需另行启动法律修改程序，处理好这些单行法与国际私法典之间的关系，这同样也是费时费力的事情，如不经过严格论证、考虑，确实不敢轻易妄论出台中国的国际私法典。由于立法部门提出的这些疑虑，导致最终没能实现中国国际私法最终走法典化的道路。
　　很显然，法典化是一项系统工程，涉及一系列相关法律的重新整合，不是能一蹴而就的，法典的编纂是需要时间的沉淀的，当然会有难题不断出现，但不能因为有这些问题的出现就完全放弃这条符合国际趋势的法典化的道路，在短暂的时间内出台一部不成熟又不能解决所有法律适用问题的涉外民事关系法律适用法也只是权宜之计，不能从根本上解决问题。当然，从国际私法立法阶段来看，中国国际私法立法采用分散式立法是顺应立法模式发展阶段的应有之义，在国际私法的立法体系不完善，不系统的情况下，对于填补国际私法立法上的空白还是有一定的积极作用的。然而，在充分肯定其历史作用的同时，应当清楚地看到其历史局限性，这一立法模式导致了现行我国国际私法立法体系支离破碎，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。而《法律适用法》的出台尽管从形式上看是属于专章式立法，但从内容上看依然起到的只是分散式立法的功能，并没有在立法阶段及立法技术上更进一步。在这种情形下，国际私法应确实发挥调整国际民商事交往的积极的作用，以满足我国日益增多的涉外民商事交往的需要和实现其自身的价值。但我国目前国际私法的立法的情况是既不能适应国际民商事交往的发展，也不能实现国际私法本身的价值，更不符合当今世界各国国际私法立法的总的趋势，因而我国的的国际私法的立法模式可以说是相当落后，因此制定一部完善的国际私法法典是当务之急。中国国际私法法典化依然是解决中国国际私法立法的根本出路。
　　之所以提出中国国际私法法典化，是因为法典作为法的形式的最高阶段，和其它法的形式相比，具有较多的优越性：比如它比习惯法判例法更明确、直观、更便于人们了解、理解和运用。在编纂过程中可以较好体现主权者的意志、立法者和法学家的智慧，具有主动性；法典是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式；法典具有系统性和全面性。当然也有局限性，如滞后性等。
　　据此，我国未来国际私法典的结构可以设计为：序言（主要规定国际私法的立法目的和宗旨等内容）；第1编，法律适用，第1章，法律适用的一般规定，第2章，民事关系的法律适用，第1节，民事主体，第2节，物权，第3节，知识产权，第4节，债权，第1分节，合同，第2分节，侵权，第3分节，不当得利和无因管理，第5节，婚姻家庭，第6节，继承，第3章，商事关系的法律适用，第1节，国际代理，第2节，国际保理，第3节，国际破产，第4节，国际信托，第5节，国际服务贸易，第6节，国际运输，第7节，国际投资，第8节，国际票据，第9节，国际金融，第4章，海事关系的法律适用；第2编，国际民商事程序；第1章，一般规定，第2章，管辖权，第3章，司法协助，第4章，国际仲裁；附则。限于文章篇幅，对于具体的每节的规定就不在此赘述。

　　四、结语

　　从以上的分析可以看出，《涉外民事关系法律适用法》的颁布并不能从根本上解决中国国际私法立法的问题，反而使得我国的国际私法规定在适用上又产生了更多的漏洞与缺陷，因此，顺应国际私法立法的国际趋势尽快制定中国的国际私法法典是中国的立法机关当前的一项十分紧迫任务，而不是认为有了《涉外民事关系法律适用法》就认为可以一劳永逸解决所有的法律适用问题，从此不再论证中国国际私法法典出台的必要性和可行性。不管是学界还是立法机关都应当正视这个问题，对中国的国际私法立法模式应采取法典化的立法模式，根据所碰到的法典化的难题可广泛征询学者的意见，尽快启动中国国际私法法典的立法程序，早日实现中国国际私法法典化。