论股东派生诉讼中权利配置与利益平衡

    传统上，英国股东很少提起派生诉讼，这是因为Foss v. Harbottle一案中确立了限定规则，要求只有当涉及不当行为是不可批准或追认时股东才能提起派生诉讼。Davey勋爵在一段判词中，坚持认为公司是适格原告的原则存在一项例外，即“被诉讼当事人本身持有和控制公司的多数股份，而且他们不允许以公司的名义起诉”。也就是说，“违法者控制”是构成衍生诉讼的基本要素。 [11] [11]如果原告声称被告的违法者占据或控制了董事会，或声称董事会与多数人串通共谋，即可豁免派生诉讼的前置程序。直到英国1980年的《公司法》§75 (4)（e）才允许股东以公司的名义提出派生诉讼。尽管如此，但是相对于美国，英国派生诉讼发生的概率远远低于美国。
 
    由于美国立法上对派生诉讼持怀疑和约束态度，致使其立法的重点围绕派生诉讼涉及的利害关系人进行多重的复杂的利益平衡，规定了许多体现折中主义的法律规范。
 
    法律要求股东提起派生诉讼必须符合善意规则，并能够公平、充分地代表全体股东的利益，不得进行损害公司利益的恶意诉讼。从美国全国范围看，约有1/3的州颁布了某些形式的“费用担保”的成文法。据此，公司有权要求原告为公司的合理费用（包括律师费）提供担保，除非原告拥有至少相当于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何类别的已经发行的股票。然而。《修订示范公司法》，《公司治理原则：分析与建议》§7.04(c)，以及特拉华州公司法却从根本上拒绝使用费用担保的方法阻止“恶意股东诉讼”（strike suits）。对利用费用担保阻止恶意股东诉讼的立法持批评态度的人士，指出其有三大缺陷；一是它对无论是否有依据的诉讼一律冻结，打击面过宽；二是它对小股东构成不公平的歧视，因为它只要求小股东提供担保；三是它不能实现预设目的，经常被规避。其典型地做法是针对这些州立法，原告只要通过提起属于联邦法院管辖的诉讼事由，即可轻易地避开；另外，小股东只须通过合并持有5%的股票就可以不再适用费用担任的规定。其结果是“大多数的费用担保法律似乎成事不足，败事有余。” [10] [10]
 
    派生诉讼要求原告同时拥有和继续拥有公司股份，以及前置程序的规定，目的就为了约束提起派生诉讼的数量，防止滥诉。徒劳例外规则则是根据公司内部客观上存在妨碍派生诉讼的因素所进行特殊利益平衡。即如果董事会与被质疑交易的关联方达到一定程度，即可免除正式请求的要求。但是，如何运用这一规则美国各州的意见则大相径庭。一些案件中法官认为当所有的董事都为被告时，正式请求应予以免除。 [12] [12]传统规则为“当有嫌疑的过错人构成董事会的多数时”，正式请求即予以免除。 [13] [13]根据特拉华州公司法，如果多数董事存在着利害关系，或者原告陈述的特定事实是真实的；或构成对被指控的交易是否符合合理商业判断地质疑，原告就可以免除提出正式请求。《公司治理原则：分析与建议》第7部分第1章的作者认为：“如果判定标准仅仅为是否所有的董事都被指为被告，可以料想到原告们会准确无误地按照这种方式拟定他们的主诉状，以避免正式请求之要求。这样徒劳例外就会吞噬整个正式请求规则。” [10] [10]
 
    举证责任分配集中反映了原被告之间的利益平衡。原告的举证责任：（1）原告对与公司有利害关系的董事、高级主管、对公司有控制权的人与公司从事了不公平交易提起派生诉讼，负有举证责任。(2)当原告诉讼请求指控被告违反谨慎注意义务，或公司与第三人及公司低级管理人员进行不公平交易时，原告负有举证责任。（3）被告的行为属于应受谴责的故意违法行为；（4）董事会或委员会不能按规定在特定的情况下，做出客观判断；（5）驳回诉讼会导致被告及其关联方保留重大不当利益。（6）当公司请求补充驳回申请时，若原告反对，则原告有证明为什么法院不应该准许公司进行补充程序的举证责任。原告可以向法院申请证据开示，以获得派生诉讼的必要信息。“原告的大部分证据只有从被告控制的资料以及受指控的过错人的嘴里得到。” [14] [14]如果没有证据开示，那么即使有理由的诉讼也经常不能被成功地起诉，因为原告往往很难获得被告所掌控的信息。被告的举证：（1）当原告指控公司的董事、高管以及有公司控制权的人违反公平交易时，举证责任由公司承担。证明的内容为并不违反公平交易，或董事会或委员会请求驳回诉讼符合公司的最大利益。（2）被告负有被告不充分代表的举证责任。
 
    四、重心偏离的利益平衡
 
    派生诉讼中从诉讼程序而言，其矛盾的焦点应当是作为原告的股东或董事与作为被告的公司侵权行为人之间的冲突，就形式意义上包括股东或董事作为原告与公司之间的冲突，因为英美国家的派生诉讼中，公司往往被列为形式被告，实际上公司才是正直的原告因为原告提出的派生诉讼的目的必须是为了使公司获得补偿或其他利益，才具有合法性和正当性。然而就派生诉讼所涉及的利害关系而论，除了原被告之外，它广泛地牵连着，大小股东之间利益；公司经营者与公司之间的利益；有利害关系的董事、高级主管和对公司享有控制权的人与公司和广大股东之间的利益；原告及其代理律师之间利益。然而，在这一系列利益关系中，立法似乎在围绕着原告（股东或董事）——公司（形式被告）这一轴线进行利益平衡，而对原告（股东或被告）与被告（可能对公司实施侵权的董事、高级主管和公司的控制者）之间关注甚少。
 
    也许正因为对派生诉讼的怀疑和约束态度，致使利益平衡的重心发生偏离。这使我们在派生诉讼制度中几乎看不道正面支持或鼓励股东或董事提出派生诉讼的法律规范。从以下对公司经营管理层的保护和关于原告及其律师利益考量中，对这种利益平衡的偏差我们也能略见一斑。
 
    如果以第三人（包括公司的普通雇员）作为派生诉讼的被告，则公司董事、高级主管代表公司所做的交易行为受商业判断规则的保护。派生诉讼的原告与他们律师的利益可能不一致。股东关心的是诉讼结果对其股份的影响。但原告的律师可能希望尽快和解；虽然这样做对原告而言收获甚少，但对律师来说利大风险小。因为诉讼失败的风险原告和其律师的损失之间存在着巨大的反差：有利于被告的判决对于原告所持股份的影响微不足道，但却意味着律师数年的工作的失败。由于以上原因，加之派生诉讼和解中对实质权利的处分涉及公司和股东的利益，因此，美国《联邦民事诉讼规则》、《修订示范商事公司法》、《公司治理原则：分析与建议》，以及许多州的立法一直要求和解、互让了结或撤回派生诉讼须经法院批准。并要求在法院批准之前应通知受影响的股东。纽约和密歇根州的法律要求，只有在“全体股东的利益或某一类别股东的利益都不会因终结、互让了结或和解而受到实质性影响时”，才可以免除通告义务。若法院不能直接认定股东的利益不会受和解的影响，在批准和解之前，应为股东提供听证机会。如果批准派生诉讼的和解有利于公司各种利益的均衡，而且这种和解和其他处分符合公共政策，法院应批准原被告提议的和解或对诉讼的其他处分。在评估所提议的和解时，法院应侧重于和解是否能够给公司带来净利益，包括金钱和非金钱利益。 [15] [15]除此而外，法院还应当考虑和解是否经公司无利害关系董事的批准。
 
    美国各州现行法律规则通常规定，以公司名义提起诉讼并为公司赢得了实际利益的原告有权要求公司补偿包括律师费用在内的合理费用。关于律师费用美国大多数州遵循“小时计费规则”，但德拉华州及最高法院的判决却指出，在诸如派生诉讼这样的“共同基金”案件中，判决原告律师获得公司所得补偿的一定比例的报酬有时可能更合理。裁定律师费用时，最高法院主张应该“侧重考虑原告为公司赢得的救济意义，从而确定原告律师在诉讼过程中所花费的时间是否合理” [16] [16]《公司治理原则：分析与建议》§717规定：“派生诉讼中胜诉的原告有权根据对派生诉讼在管辖权的法院的判决，由公司补偿合理的律师费及诉讼过程其他合理费用，但在任何情况下，律师费都不能超过原告为公司赢得的救济（包括非金钱救济）价值的一个合理的比例。”
 
    五、我国股东派生诉讼：简化的权利分配及利益平衡
 
    我国《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有违背法律或公司章程，损害公司利益情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有违背法律或公司章程，损害公司利益情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合第150条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。这便是我国的派生诉讼制度。
 
    我国《公司法》似乎不象美国立法那样对派生诉讼基本上抱有怀疑和约束态度，而是坚信或强调派生诉讼具有保护小股东和制约经营者、公司控制股东及其关联人士的积极意义。因此其规范中体现的权利配置和利益平衡较之于美国法律极为简单，也没有美国法律复杂的程序安排。这反映了我国该项制度草创时期，以粗糙地立法有限、谨慎地推动派生诉讼的本意。具体表现如下：
 
    （一）以公司享有的诉权向股东有限地分配派生诉讼权
 
    我国《公司法》第152条第1款规定派生诉讼的主体资格为有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。有限责任公司股东原告的诉讼主体资格未作任何限制性规定。股份有限公司派生诉讼的原告主体资格的范围则有所限定，股东的诉权被规定为少数股东权，要求同期持有1%有股份，虽然没有“继续所有”的限制却仍然会大大减少对股份有限公司提起派生诉讼的数量。该条不承认股权受益人和董事具有派生诉讼的原告主体资格，这使原告资格仅限于符合条件的股东范围之内。
 
    （二）股东获得派生诉权须经前置程序，但依法可以免除
 
    我国《公司法》第152条第1款规定了股东向监事会、监事或董事会、执行董事提出书面请求的前置程序，若诉讼请求遭到书面拒绝或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，履行前置程序的股东获得提起派生诉讼的诉权。第2款规定：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”也就是说，有此情形可以豁免前置程序。这一点是对《公司治理原则：分析与建议》§7.03(b)关于免除前置程序事由规定的借鉴。《公司法》第152条未将向股东会提出请求作为派生诉讼的前置程序。这与加利福尼亚、纽约、卡罗来纳州的成文法，《修订示范商事公司法》，以及德拉华州的判决保持了一致。
 
    （三）股东获得原告资格没有规定“公平、充分地代表原则”和“费用担保”的限制
 
    这体现了我国推动和鼓励股东派生诉讼的立法精神。我国派生诉讼草创时期，在国内尚缺乏充分的派生诉讼实践，这一制度的得失和利弊尚未经过实践经验的情况下，笔者认为这种立法态度是值得肯定的。然则，我国《公司法》也未规定原告获得胜诉由公司承担其诉讼费用的激励制度，这对该项制度实施不能不说是一种缺憾。因为股东很可能因派生诉讼不能使自身获得任何直接利益，较高的诉讼成本无法获得补偿，而导致对派生诉讼冷漠视之，使之成为有规定而无实际应用，仅在纸面上休眠的制度。因此，在这一点上有待将来立法作出补充规定。
 
    （四）公司在派生诉讼中的主体地位未加以明确
 
    由于公司在派生诉讼中地位不明，当派生诉讼已经启动后，公司既不享有以公司利益最大化为理由，向法院请求驳回诉讼的请求权；同时，也无法明确公司在派生诉讼中负有哪些相应的义务。公司在原被告之间缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之间的利益难以通过审判过程实现平衡，也无助于法院迅速地了解案情和公司的运行现状，同时也会影响法院判决对公司的既判力。因此，这一点，必须在将来的立法填补空白。
 
    总而言之，在我国当前公司运行环境下，无论是有限公司或是股份有限公司治理机制均不健全，大股东控制公司，董事会缺乏独立性，董事、监事及其他高级管理人员对公司的忠实义务往往得不到严格的履行，董事、经理和其他高级管理人员对公司的谨慎注意义务在2005年修订的《公司法》中刚刚确立。以往实践中有限责任公司的大股东排斥小股东，或利用控制公司的权力与董事或经理串通一气损害小股东利益的现象十分普遍；上市公司中大股东、董事和经理利用关联交易向自己或关联方输送利益，掏空公司的事例屡见不鲜。正因为如此，我国立法者企望借助派生诉讼制度，使董事、经理和控制股东的不当行为给公司造成的经济损失，能够得以补偿。尤其注重发挥派生诉讼威慑力量和矫正公司治理的功能，来约束经营者和控制股东的不当行为，从而最终保护小股东的合法权益。
 
 
 
注释:
[①]也称股东代表诉讼，其称谓着眼点是原告股东处于公司的代表机关的地位；若着眼于原告行使的是公司的权利则可称之谓“派生诉讼”、“衍生诉讼”和“传来诉讼”。

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  [6] F. Wood, Survey and Report Regarding Stockholders’ Derivative  Suits, 32(1944)(the Wood Reword)
  [7]Romano,　The Shareholder Suit: Litigation Without Foundation? 7　J.　Law, Econ. ,﹠　Org. 55　－61 (1991).
  [8]Zapata Corp. v. Maldonado, 490 A. 2d 779, 789 (Del. 1981).
  [9]Boong-Kyu Lee，Don Quixote or Robin Hood?: Minority Shareholder Rights and Corporate Governance in Korea，15 Colum. J. Asian L. 345，Spring, 2002，p.348.
  [10]美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》，楼建波等译，法律出版社，2006年版，第512页，第628页，第583页。
  [11]见burland v．Earle[1902]AC 83，第93页；转引自[英]A．J．博伊尔.少数派股东救济措施[M].段威,等译，北京:北京大学出版社,2006:26.
  [12]Abramowtz v. Posner, 672 F. 2d 1025,1033 (2d Cir. 1980)
  [13]13 W. Fletcher, Cyclopedia of the Law of Private Corporation, §5965(Perm. Ed. 1980)
  [14]Alabama Farm Bureau Mut. Casualty Co. , Inc. v. American Fidelity Life Ins. Co. , 606 F. 2d 602, 609 (5th Cir. 1979).
  [15]参见美国法律研究院：《公司治理原则：分析与建议》§7.14（b）。
  [16] Hensley v. Eckerhart, 461 U.s. 424, 103 S.Ct. 1933, 76 L. Ed. 2d 40 (1983).