营业转让与股东大会的决议（上）——日本法对我国的启示

   （三）营业活动的继承和竞业禁止义务的承担是否为构成营业转让的要件？

    判例及多数说认为，构成旧《商法》第245条第1款第1项的营业转让，不仅需满足要件1（有机整体性），而且还必须满足要件2 （营业活动的继承）及3 （竞业禁止义务的承担）。其依据的理由主要有：

    第一，从交易安全的角度出发，有必要对旧《商法》第245条的营业概念与旧《商法》第25条的营业概念作统一的理解，以明确是否构成营业转让的判断标准。

    第二，转让公司承担竞业禁止义务的结果不是变更章程就是解散公司，而不承担该义务就不用变更章程，故在法律上区别对待两者有充分的理由。[23]

    折中说则主张，构成营业转让只需满足有机整体性即可，而不需营业活动的继承与竞业禁止义务的承担，其理由主要有如下几点：

    第一，第245条与第25条的立法宗旨不同，前者在于保护股东，而后者则在于转让当事人之间的利益调整，故不应对两者中的营业转让概念作相同的理解。

    第二，即使转让人不承担竞业禁止义务，也有可能在事实上产生与承担该义务一样的后果，如转让人转让其全部财产的情形。而且，当事人之间可依合意排除该义务的产生，故其不应作为决定性的标准。[24]

    第三，竞业禁止义务的产生与否是转让当事人之间的事，而履行股东大会的特别决议程序的必要与否则是公司内部的事，两者没有关系。如果以是否承担竞业禁止义务为要件，转让公司的董事就可以任意操作而规避股东保护的特别程序。[25]

    第四，如果以继承营业活动的有无来决定是否需通过股东大会的特别决议，同样会导致董事规避法律的行为。[26]

    第五，判例及多数说所提到的交易安全问题，可通过举证责任的合理分配以及区分受让人的善意或恶意来解决。[27]

    第六，美国法规定需履行股东大会特别决议程序的资产转让需有两个条件，一是全部资产的转让，二是在日常经营活动之外，但其并不以营业活动的继承与竞业禁止义务的承担为必要条件，因此，从比较法的视角来看，日本法也不应要求这两个条件。[28]

    由此可见，折中说所举的理由似乎更为充分和具有说服力，近年来，折中说有渐渐成为通说的势头。

    尽管在判例及学说上存在着如上分歧，但可认为它们最少存在着这样一个共同点。即判断是否需要通过股东大会的决议，应在进行营业转让的时点进行判断，而不应在营业转让后观察受让公司的行动而进行判断。即无论将来要件2和要件3如何，只要在该转让的时点，可从客观上判断该转让伴随着要件2和要件3，且该转让构成了要件1所要求的组织性财产的转让，就可认为其足以构成营业转让。如果作这样理解，判例及多数说与折衷说之间的差别其实就很小。[29]

    四、营业的重要部分

    之前的《商法》第245条第1款第1项中，规定的是“营业的部分”，后在1950年商法修订时，在“部分”前追加了“重要”一词，这是因为当时的修法意图之一在于缩小股东大会的权限，扩大董事会的权限，而将需通过股东大会特别决议的营业的部分转让限定于营业的重要部分的转让。

    那么，何为营业的部分呢？营业的部分包含有同一营业中的一部分和数个营业中的一个这两种意思。例如，在全国进行汽车的制造、销售的公司，将其某一地区的营业转让的情形为前者，转让制造、销售业中的任一方为后者。[30]不过，判例与绝大多数学说均认为，营业的部分也必须构成“营业”，即应为有机的、组织性的财产，如为重要工厂的重要机械，无论其规模多大，也不构成营业的部分。

    但是，判断何为“重要”是个难题。从第245条的立法宗旨来看，只有那些影响公司存续基础的转让才能构成“重要”，这一点学说上没有争议。但由于“重要”这个词本身的模糊性，学说与判例均没有也无法给出一个具体的、明确的标准。诚然，以比例（如转让资产所占总资产的比例等）作为判断标准容易把握，但仅以比例为标准，既有可能会漏掉某些实质上很重要的转让，同时又有可能使原本不重要的转让课以履行股东大会特别决议程序的义务。[31]因此，大多数学说都主张应从量和质两方面进行综合的判断，有学者在归纳各学说观点的基础上，认为存在着三种判断方法，即①以转让对象的价值占公司总资产价值的比例为标准的判断方法（量的侧面）；②判断转让对公司命运的影响有多大的方法，即判断公司是否因转让无法维持营业、或者是否不得不大幅度地减小营业规模（质的侧面）；③从质和量两方面进行综合的判断，但最终只能是采用第三种方法为宜。而且，也不应漏掉有计划地在几年内多次转让、每次只转让小部分的转让，因此，不应仅仅只考虑该次转让的营业，还有必要考虑过去及将来的因素。[32]而判例似乎也不只是单纯以比例为标准进行判断。[33]

    关于具体的比例标准，从判例的情况来看，在认定为重要部分的判例中，均为大比例的转让，其中，最低比例的事例为转让制造公司的三个工厂中的一个工厂[34]，据此，可推测判例采用的是30%左右的标准。[35]学说上，有主张10%的，也有主张30%的，[36]从社会的一般观念来看， 30%较为妥当，[37]而且，从后来2005年公司法的修订情况来看，[38]大致以30%左右的标准为宜。至于具体应从哪些方面进行质与量的综合判断，学者们一般都主张可从转让对象的发展潜力、收益、从业员的比例、销售额的比例等方面综合考虑。

    对此，有学者认为上述标准还是抽象，并不能很好地解决问题，提倡建立更加具体的、复数的、类型化的标准。[39]但是，也有学者对此持保留态度，认为立法中之所以使用“重要”这个语义不甚明确的表达，是因为股东大会与董事会的权限关系应根据经济的、社会的背景以及政策的判断等因素经常变动，且作为转让对象的营业也是多种多样，因此，几乎不可能制定一个确切的标准。[40]

立法论上，鉴于难以把握何为“重要”的标准，甚至有学者主张删除“重要部分”。[41]该主张虽然可以解决语义模糊的问题，但另一方面，确实有必要根据具体事例，对全部转让的意思进行有弹性的解释。[42]即实质性的全部转让也应纳入考虑的范畴。而且，从美国法、德国法的情况来看，即使去掉“重要部分”，法官在具体的判断中还是一样为难，因为很难判断什么是实质性的全部转让。[43]事实上，“实质性的全部”与“重要部分”其实是非常接近的。
 
 
 
 
注释:
  [1]虽然在具体的内容及表达上略有不同，日本、美国、德国等国以及我国台湾地区都有着类似的相关规定。
  [2]如联想收购IBM全球PC业务（具体分析参见孙英：“营业转让法律制度研究”，载王保树主编：《商事法论集》（2008年第1卷总14卷），法律出版社2008年版，第121~123页）、东方航空股份有限公司收购云南航空、西北航空、中信证券收购华夏证券等就属于典型的营业转让案例（具体事例介绍参见史建三主编：《中国并购法报告2006年卷》，法律出版社2006年版，第329~336页、345~353页）。
  [3]我国学者叶林也主张营业转让应履行股东大会的决议程序。参见叶林：“营业资产法律制度研究”，《甘肃政法学院学报》2007年第1期。
  [4]参见[日]山下真弘：《会社营业讓渡の法理》，信山社1997年版，第94~95页。
  [5]参见[日]石井照久：“营業の讓渡と株主总会の決議”，载吉永荣助编：《田中诚二先生古稀纪念=現代商法学の諸问题》，千仓书房1967年版，第6~7页。
  [6]改变用语有两个理由，其一，因为公司法是很多其他法制度的基础，需要统一用语；其二，个人商人在经营数个营业时可使用数个商号，而公司只能拥有一个商号，它们之间存在着公司即使经营数个营业也只能作为一个营业对待的差异，故为区别于个人的营业，对公司使用事业这个概念。参见[日]相泽哲、郡谷大辅：“定款の変更、事业の讓渡等、解散•清算”，《商事法务》第1747号。为了与我国的用语相统一，笔者仍使用“营业转让”。由于在2005年大修订中，日本的商法与公司法在形式及内容上均发生了重大变化，为避免混淆，本文在以下将2005年前的商法称为旧《商法》， 2005年修订后的商法称为《商法》， 2005年制定的公司法称为《公司法》。
  [7]参见[日]相沢哲、细川充：“新会社法の解説（15）~組織再编行为（下）”，《商事法务》第1753号。
  [8]参见前注[5]，[日]石井照久文；[日]竹内昭夫：“商法245条1项1号の《营业ノ全部又は重要ナル一部の讓渡》の意义”，《法协》第84卷第1号；日本最高裁昭和61年9月11日判决，《判例时报》第1215号。
  [9]参见日本最高裁大法庭判决昭和40•9•22民集19卷6号，第1600页。
  [10]参见[日]石井照久：“营業の讓渡と株主总会の决议”，载《商法論集》，劲草书房1974年版，第90页；[日]前田庸：《会社法入门》，有斐阁2008年版，第756页；[日]田中诚二：《再全订会社法详论（上）》，劲草书房1982年版，第438页。
  [11]参见[日]松田二郎：《私の少数意見》，有斐阁1981年，第85页以下；[日]松田二郎、铃木忠一：《条解株式会社法》（上）》，弘文堂1951年版，第225页。
  [12]参见[日]宇田一明：《营業讓渡法の研究》，中央经济社1993年版，第76页；参见[日]藤田友敬“營業讓渡の意义”，《商法（总则商行为）判例百选》第5版18事件（2008年）；参见前注[4]，[日]山下真弘书，第130页。
  [13]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第114页；[日]北沢正啓：《会社法》（第5版），青林书院1998年，第694页。
  [14]同上，第114页。
  [15]参见前注[9]，第1600页以下；前注[5]，[日]石井照久文。
  [16]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第119页注69。
  [17]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第121~122页。
  [18]参见前注[11]，[日]松田二郎书，第96页。
  [19]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第119页注71。
  [20]同上，第164页。
  [21]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第147页。
  [22]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第161页。
  [23]参见前注[5]，[日]石井照久文。
  [24]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第104~105页。
  [25]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第77页。
  [26]如X公司将构成其营业的所有财产或重要财产转让给A， A没有进行营业活动的意思，却立即将财产转让给Y，而Y则继承X的从业员开始经营与X同样的营业，这事实上相当于以A为媒介完成了由X向Y的营业转让。如采通说，这样的交易就不需履行股东大会的决议程序。于是， X的董事就有可能利用这点来规避法律的规定。参见前注[4]，[日]山下真弘书，第138页。
  [27]日本学者服部荣三提出，原则上，营业用财产的全部转让应推定为组织性的、功能性的财产转让，即构成营业转让，主张其不构成营业转让的一方应负有举证责任；而如果是重要财产的转让，从保护受让人的角度出发，应由转让人负证明其为营业重要部分的转让。参见[日]服部荣三：“商法245条1项1号にいう‘营業ノ全部又は重要ナル一部の讓渡’の意义”，《民商法雜志》54卷4号。日本学者铃木竹雄认为，公司只能向恶意的受让人主张未经过股东大会特别决议的营业转让无效，而不能对抗善意的受让人，该主张被称为相对无效说。参见[日]铃木竹雄、竹内昭夫：《会社法》，有斐阁1994年版，第249页。
  [28]参见[日]竹内昭夫：《判例商法Ⅰ》，弘文堂1976年版，第161~162页。
  [29]参见[日]山下真弘：“会社法における事業讓渡と株主保護——判例•学说の再評价（？）”，《阪大法学》第58卷第3•4号。
  [30]同上，第574页。
  [31]参见前注[4]，[日]山下真弘书，第166页。
  [32]参见[日]落合诚一：《新版注释会社法[株式会社の機関（1）]》，有斐阁1986年版，第269页；[日]山下真弘：“会社营業讓渡をめぐる具体的争点の检讨”，载加藤勝郎、柿崎栄治、新山雄三编：《服部荣三先生古稀纪念=商法学における論争と省察》，商事法务研究会1990年版，第882页。
  [33]参见前注[29]，[日]山下真弘文。
  [34]参见前注[8]，《判例时报》第1215号。
  [35]参见[日]豊泉貫太郎：“‘营業讓渡’、‘营業の重要な一部’の判断基準等について？判决例を中心として？”，载《营業讓渡•讓受ハンドブック》，商事法务研究会1999年版，第27页；前注[29]，[日]山下真弘文。
  [36]河本教授提出10%的标准，而田代律师则提出30%的标准。参见[日]东洋信托银行证券代行部编：“会社の营业讓渡•讓受の实务？‘营業の重要なる一部’の判断と實務手続？”，《别册商事法务》43号（1979）。
  [37]山下教授认为10%稍低。参见前注[32]，[日]山下真弘文。
  [38]2005年修订公司法明示了一定程度的基准（467条1款2项），规定即使是营业的重要部分的转让，如不满总资产额20%的，不需履行股东大会的决议程序。但其仍未确定判断重要部分的标准，即比例在20%以上的，比例为多少才构成营业的重要部分。
  [39]参见[日]龙田节：“营業讓渡と株主总会決議（2•完）”，《法学論叢》105卷3号。
  [40]参见前注[12]，[日]宇田一明书，第151页。
  [41]参见[日]伊藤靖史：“会社の結合•分割手法と株主总会决議（2完）”，《民商法杂志》123卷6号。
  [42]参见前注[29]，[日]山下真弘文。
  [43]美国法与德国法虽然都没有对“资产的重要部分的转让”进行规制，但它们都认为实质性的全部资产转让也应履行股东大会的特别决议程序，问题在于如何确定何为实质性的全部资产的判断标准。参见前注[4]，[日]山下真弘书，第153~156页。