刑事侦查中隐私权领域的界定

　  就抽象标准的具体化而言，个案裁判不仅是“法的适用”的过程，还是“法的发展”的过程。判断隐私权的抽象标准最初是从具体的个案中发现的，随后，它成为解决所有个案纠纷时的简单公式。法官们在适用抽象标准时，要将司法实践中纷繁复杂的案件事实，进一步加工为规范意义的事实，同时也必须在考虑案件事实的情形下，将应予适用的规范内容尽可能精确化。通过“法的适用”过程，抽象标准的内容得以充实和细化，否则，该抽象标准仅停留为概括的指示，丧失了法律规范的意义。在普通法系国家，法官得以通过个案解释创制出适用抽象标准的具体法律规范。即使是在大陆法系国家，最高法院作出的案例解释对下级法院的判决也具有很高的指导效力[43]。

　  个案裁判的界定方法也存在着不足。通过个案确立的规则尽管具有先例的约束力，但由于不得不拘泥于个案事实，其法律效力缺乏普适性和稳定性。例如，对于运用电子装置监控犯罪嫌疑人驾驶汽车行踪的案件，美国最高法院运用隐私的合理期待标准，分别作出了United States v. Knotts案和United States v. Karo案。前者确认了警察的电子监控未侵犯个人持有的隐私的合理期待，后者认为警察的电子监控构成了对隐私的严重威胁。对于相同的侦查措施和极其相似的案情，美国最高法院作出了不同的裁决。其中，两项因素影响到美国最高法院对这类侦查措施的判断：一是发射信号的信号机是否被转移到住宅内；[44]二是警察是否将此种电子监控用作24小时的警网式执法措施。[45]可见，完全依赖个案来发展规则，不仅削弱了规则的明确性，还会局限规则的适用范围。

　  （三）体系化方法

　  个案裁判的局限性，在一定程度上造成隐私权领域界定的模糊不清之处。在面临每一个新的案件事实时，个别因素的变化可能导致规范的失效。这固然是判例法灵活性和发展性的典型体现，然而也会影响规则的稳定性和适用力。因此，立法者或司法者总是希望能借助一些分析工具，将个案解释形成的具体法律规范整理为涵盖较广的、相对稳定的脉络或结构。建立法律理论和法律类型，便是此种目的追求下的产物。如果没有建构法律理论或法律类型，透过个案裁判确立的具体规范也可以获得相同的法律效果。可见，它们的首要功能不是个案的解决，而是如何将零散的具体规则整合成一种“逻辑上及评价上均无矛盾的（部分）体系”。[46]根据这样内部统一的体系，不仅可以更为容易地获得应当适用的规范，还有利于相同或相似的案件事实可以获得同等的处理，实现法律的正义。因此，相对于国际或区域性人权法院而言，内国法的立法者和司法者更为重视运用体系化的方法。

　  在美国，隐私权领域的界定采取了法律理论的分析工具。隐私权的排除性理论是最高法院在抽象标准的过程中建构而来，皆是由具有推论关系的陈述构成。凡是案件事实符合排除性理论的前提陈述的，可以得出不受隐私权保护的推论。因此，一部分案件能通过适用排除性理论而获得裁决。不过，据其经验来看，美国的隐私权排除性理论存在两个弊端：一是在将事实涵摄到法律理论时，常常具有较大的不确定性，例如前文所举的Knotts案和Karo案的案件事实极其类似，但Knotts案适用了公共暴露理论，而Karo案却因个案因素而不能适用；二是该理论建构不能穷尽所有不受隐私权保护的事实类型。即不符合排除性理论的案件，也并不意味着个人必然享有隐私权，法院仍需依据隐私的合理期待标准，进行个案裁断。因此，美国最高法院确立的隐私权排除性理论仅是将一部分规范地整合为涵盖范围更广的规则，个案解释仍是其主要倚赖的界定方法。

　  加拿大最高法院采用了建构法律类型的体系化方法。加拿大宪法判例根据隐私类别的不同所确立的分析框架，并不强烈地依附于个案，可为未来判例提供有效的参考。分析框架所具有的较强的稳定性和适用力，源于它有效地对所有的隐私利益进行了类型化。这样的分析框架，成为连接具体的个案和抽象的隐私合理期待标准之间的桥梁，较好地克服了零散的个案规则的不足之处。

　  相较而言，加拿大的体系化方法更为合理。此种建构法律类型的方法克服了美国排除性理论的弊端。人身隐私、地域隐私与信息隐私三种类别，几乎涵盖了所有的侵犯隐私型态所涉及的隐私利益。对某种隐私事实应归类于何种隐私类别，也可以根据经验常识作出简便易行的判断。

　  更为重要的是，对隐私权领域进行分类的方法符合“事物的本质”。隐私权的概念具有多义性，“当抽象—一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型”’[47]一些学者早已认识到隐私权所具备的复杂维度，倡导综合多种要素审视和界定。有关隐私权的混合定义的提出，暗示了找出隐私权的共同属性，未必是理解隐私权的唯一路径，甚至是正确路径。传统的定义方法总是寻找所有被冠之该定义的事物的共同点，但实际上这类事物可能并不存在一样共同的东西，而只有在不同方面相似或交叠的关联。[48]基于此，哲学家路德维希·维特根斯坦提出“家族相似”的理论，指出某些事物之所以被我们用同一个概念来指称，缘于它们以类似于一个家族中各成员间的相似关系相互勾连而形成一个整体，而并不是由于它们拥有“共同的”本质。[49]例如，“游戏”一词构成一个家族，其下各类游戏具有家族的相似性，只不过相似的地方可能不同：“有的长有相同的鼻子、有的有相同的眉毛，有的走路姿势相同；且这些相同之处互相重叠”。[50]

　  对隐私权领域的分类反映了分析和理解隐私权的新视角。隐私权概念所具有的多重维度，使我们难以通过某些共同属性对其加以概括，但根据隐私利益的明显差异可以将隐私权领域划分为不同类别。同一类别的隐私权领域内部分享了更多的相似特征，因而更适宜用相同的基准指标来判断。举例而言：地域隐私是以物理空间界定的隐私权领域。它指的是一个人对其住宅、居所以及其他特定的空间所享有的隐私利益，据此可以排除他人对地点的进入、窥视和监控。因此，地点承载的功能、个人对地点的控制力、社会习俗和惯例等因素皆会影响个人隐私权的享有。对于旨在保护人身完整性和私密性的人身隐私领域而言，影响隐私权领域的基准指标则必定大有不同。

　  五、结语

　  随着技术手段的进步，刑事侦查将较少依赖有形强制力获取证据，各国开始使用的新型侦查措施，却可能对公民的隐私权造成严重威胁。明确隐私权领域的范围，可帮助立法者识别干预隐私权的侦查措施，将其纳入强制处分体系。对于不涉及隐私权等基本权干预的侦查措施，则应赋予侦查人员自由裁量权，以实现追诉的效率。

　  隐私权领域的界定虽系一件困难的工作，但于刑事侦查中侦查措施体系的规范和调整具有重要的意义，因此应获得我国理论界和立法部门的充分重视。界定隐私权领域不是通过概念就能完成的简单任务，而是需要综合运用抽象标准、个案裁判和体系化的界定方法，将抽象的标准充实和发展，形成明晰的分析框架。综合前文的比较和分析，笔者主张：

　  首先，根据隐私利益的不同对隐私权领域进行分类。因紧接前文论述，在此不再赘

　  其次，选择适宜的界定标准。划分客观领域标准与隐私的合理期待标准各有优长和不足，应根据隐私权领域的不同而分别适用。例如，地域隐私不仅是隐私权保护的领域，也常常属于财产权的保护范围，存在法律和常识普遍认可的界限。人身隐私属于隐私权保护的传统领域，客观上体现为对人身完整性的保障，也可借助“人身”这一客观领域的规则建构基准指标。因此对二者的界定可主要倚赖客观领域的界定标准，立足传统的规则来发展基准指标，并根据社会现实的发展情形进行扩张解释。[51]信息隐私是隐私权保护的新兴领域，依据客观领域的标准难以确定其隐私权的边界，而且伴随科技发展和社会进步，该领域具有极强的延展性，因此可借鉴隐私的合理期待标准予以界定。

　  最后，从个案裁判中抽象出基准指标。从案件出发，找到规则（规范）。这是立法者典型的思维方式。[52]在此过程中，势必要借鉴域外较为成熟的立法和判例，确实斟酌各类相关的因素，并结合我国的历史文化和社会现实作出合理调整。依据基准指标，立法者便可对刑事侦查中层出不穷的新型侦查措施作出一一判断，以确定其强制侦查或任意侦查的归属。值得注意的是，正如隐私权具有开放性和延展性，基准指标的体系也处于不断的发展和完善的过程。即使建构起基准指标的框架，立法者也应随时势变化和侦查措施的发展，对基准指标予以修改或增加。
 
 
 
 
注释:
  [1]参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第35页。
  [2]例如，美国、加拿大、德国、法国、日本等国家通过宪法判例对其宪法进行解释，从中“发现”隐私权。20世纪后期，荷兰、瑞士、比利时、土耳其、葡萄牙、西班牙、俄罗斯、南非等国宪法均明确规定了隐私权。我国宪法虽未明确规定隐私权，但在具体宪法条款中蕴含了对隐私权的保护，例如，宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，第37条、39条、40条分别规定了公民人身自由不受侵犯、公民住宅不受侵犯、公民的通信自由和通信秘密受法律保护，皆直接涉及隐私权。在世界范围内，隐私权作为一项基本人权，也获得了国际公约和区域性条约的认可和倡导，例如《世界人权宣言》、《公民权利与政治权利国际公约》、《联合国有关移民工人的公约》、《联合国儿童保护公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等法律文件均对隐私权予以保障。
  [3]金岳霖：“论道”，载《精读金岳霖》，鹭江出版社2007年版，第7页。
  [4]罗伯特C．波斯特，“杰弗里·若森：《不想要的凝视》：隐私权的三种概念”，载《乔治敦法律期刊》（Robert C.Post： The Unwanted Gaze,by Jeffery Rosen: Three Concepts of Privacy, 89 Geo. L. J. 2087 ,2001）。
  [5]对这七种类别的划分和部分定义，参见丹尼尔J.索罗勿：“定义隐私”，载《加里福利亚法律评论》(Daniel J. So-love, Conceptualizing Privacy, 90 Calif. L. Rev. 1087,2002)。
  [6]Time, Inc. v. Hill, 385 U. S. 374, 413（1967) (Fortas J.，dissenting)．
  [7]Doe v. Bolton, 410 U. S. 179, 213（1973)（Douglas, J.，concurring) ( citations omitted) ( quoting Kent v. Dulles,357 U.S. 116, 126（1958）．
  [8]罗纳德·加勒特，“隐私的本质”，载《当代哲学》( Ronald Garrett, “The Nature of Privacy” ,18 Philosophy Today p.264 ,1974)；鲁思·加维森，“隐私与法律的界限”，载《耶鲁法律期刊》（Ruth Gavison, “Privacy and the Limits ofLaw”，89 Yale Law Journal 89, 422,p.423,1980）。
  [9]鲁思·加维森，同注8引文。
  [10]Id, at 433.
  [11]西德尼M．吉纳德：“隐私权的心理维度”，载《法律与当代问题》( Sidney M. Jourard, Some Psychological Aspectsof Privacy, 31 Law＆Contemp. Probs. 307, p. 307， 1966)。
  [12]艾伦·威斯汀：《隐私与自由》(Alan Westin, Privacy and Freedom, p. 7， 1967 )
  [13]杰德·如本菲尔德，“隐私权”，载《哈佛法律评论》(Jed Rubenfeld, The Right of Privacy, 102 Harv. L. Rev. 737，p.784 ,1989)。
  [14]参见丹尼尔J索罗勿，同注5。
  [15]杰弗里·若森：《不想要的凝视：隐私在美国的毁灭》(Jeffrey Rosen, The Unwanted Gaze: The Destruction of Priva-cy in America, 2000)，转引自罗伯特C波斯特，同注4引文。
  [16]杰瑞·肯：“网际交流中的信息隐私”，载《斯坦福法律评论》(Jerry Kang, Information Privacy in Cyberspace Trans- actions, 50 Stan. L. Rev. 1193，pp. 1202-03,1998)。
  [17]隐私权概念的几种代表性的观点包括：(1)不受他人打扰的权利；(2)对他人接近自我的限制；(3)秘密，即一个人希望对他人隐藏过去、限制的经验和行为以及将来打算的某些信息的结果；（4）对个人信息的控制；(5)对人格权的保护；(6)私密，即通过隐私来维持人们之间的亲密关系。
  [18]理查德·塞纳特：《血肉与石头：西方文明中的身体与城市》( Richard Sennett, Flesh and Stone: The Body and theCity in Western Civilization 33 ,1994)。转引自丹尼尔J．索罗勿，同注5引文（See Daniel J. Solove , Conceptuali-zing Privacy, 90 Calif. L. Rev. 1087,1135.）
  [19]理查德·塞纳特，同注18。
  [20]参见《荷兰数据保护法》第16条，《葡萄牙个人数据保护法》第7条，《阿根廷个人数据保护法》第2条。周汉华主编：《个人信息保护前沿问题研究》，法律出版社2006年版。
  [21]丹尼尔J．索罗勿：《信息隐私法》(Daniel J. Solove, Information Privacy Law, Marc Rotenberg, 2003, p.24)。转引自屠振宇：《宪法隐私权研究：一项未列举基本权利的理论论证》，法律出版社2008年版，第90页。
  [22]参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利与政治权利国际公约＞》，毕小青、孙世彦等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第287页。
  [23]参见屠振宇：《宪法隐私权研究：一项未列举基本权利的理论论证》，法律出版社2008年版，第48-50页。
  [24]例如，依据美国最高法院的判例，宪法第四修正案中规定的“文件”包括私人资料，如信件、日记以及非私人属性的商业记录。See, e. g.，Andresen v. Maryland, 427 U. S. 463 (1976).（商业记录）；“财产”包括汽车、行李或其他行囊、衣物、武器，甚至包括犯罪所得。See.，e. g.，Chambers v. Maroney, 399 U. S. 42(1970)（汽车）;Bondv. United States, 529 U. S. 334 (2000)（行李）; United Stales v. Edwards, 415 U. S. 800 (1974 )（衣物）;Warden v.Hayden, 387 U.S. 294(1967)（武器、抢劫所获钱财）。参见[美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C．迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第一卷·搜查），吴宏耀译，北京大学出版社2008年版，第66页。
  [25]参见H．托马斯格美-奥斯特古，“依据合理期待定义欧洲人权公约下的私生活”，载《加里福利亚西部国际发期刊》(See H. Tomas Gomez-Arostegu, Defining Private Life Under the European Convention on Human Rights by Re-ferring to Reasonable Expectations, 35 Cal. W. Intl L. J. 153，p.164,2005)。
  [26]See e.g.， P. G.＆J. H.，2001-IX Eur. Ct. H. R.，Perry v. the United Kingdom, ECHR 2003IX.
  [27]参见林钰雄：《干预处分与刑事证据》，元照出版有限公司2008年版，第14页。
  [28] Katz v. U. S.. 389 U. S. 347 ．361（1967）．
  [29] See Smith v. Maryland, 442 U. S. 735，n5（1979）．
  [30] See Smith v. Maryland, 442 U. S. 735，n5（1979）．
  [31] United States v. Place, 462 U. S. 696 (1983) .
  [32] Hunter v. Southam,[1984 ] 2 S. C. R. 145 at para. 25
  [33] R. v. Evans,[1996 ] 1 S. C. R. 8, at para 45.
  [34] R. v. Edwards,[1996]1 S. C. R. 128.
  [35]在该案中，法庭列举了以下因素：(1)前视红外影像的对象是什么？(2)被告是否对前视红外影像的对象享有直接的利益？(3)被告是否对前视红外影像的对象享有隐私的主观期待？(4）如果是，该期待在客观上是否合理？在此方面，应当对以下予以注意：A．被指控的“搜查”发生之地点；B．被搜查之对象是否在公众视野内(in public view)；C．被搜查之对象是否被抛弃；D．该信息是否已在第三人手中；如果是，该人是否对其有着保密的义务；E.警察采用的技术是否对隐私的利益具有侵犯性；F．该监控技术的使用本身是否在客观上不合理；G．前视红外形成的热量图像是否暴露了被告人的生活方式的私密细节，或披露了其生活性质的信息。SeeR. v. Tessling, [2004] 3 S.C. R. 432.
  [36] R. v. Patrick, [2009] 1 S. C. R. 579，at para 2.
  [37]人权法专家诺瓦克也持此种观点，他认为，隐私权保护个人存在和自主的、不触及他人自由和隐私领域的特定区域。狭义的私生活包括隐私的所有不属于任何特别的、通常是制度化的范畴（住宅、通信等等）的表现。参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利与政治权利国际公约＞》，毕小青、孙世彦等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第293页。
  [38][英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第158-169页。
  [39][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第173页。
  [40]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第167页。
  [41]参见[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第12-13页。
  [42]参见考夫曼提出的法律秩序的阶层构造。[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第123页。
  [43]虽然在理论上，大陆法系不承认先例的严格法律效力，也不承认最高法院决定对下级法院的绝对约束作用，但实际上，最高法院的决定和先例规则极少受到违背。在这方面，大陆法系和普通法系少有实质差异。参见张千帆：《西方宪政体系》（下册，欧洲宪法），中国政法大学出版社2005年版，第163页。
  [44]United States v. Karo, 468 U. S. 705(1984)．
  [45]在诺茨案中，被告主张，如果使用传呼机进行跟踪都不算是搜查的话，这就意味着在没有司法控制的情形下，“警察可以对任何公民进行24小时的监控”。最高法院暗示说，如果此种警网式的执法措施最终出现，他们会考虑是否对此适用不同的宪法性原则。United States v. Knotts, 460 U. S. 276, 284 (1983) .
  [46]同注39引书，第328页。
  [47]同注39引书，第337页。
  [48]L.蓬帕，“家族相似理论”，载《哲学季刊》（L. Pompa, Family Resemblance, The Philosophical Quarterly, Vol. 17,No. 66, p. 63）。
  [49]董志强：“对维特根斯坦‘家族相似’理论的批判”，载《哲学研究》2003年第11期。
  [50]维特根斯坦：《蓝皮书》(Wittgenstein, The Blue Book, p. 17)。转引自 L.蓬帕，同注48引文。
  [51]以住宅为例，禁止非法搜查或非法侵入住宅为典型的地域隐私保护。同时，鉴于现代社会高科技侦查手段的应用，立法还应保护个人在住宅内的言行不受非法的监听或监察。
  [52][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第112-113页。