生命科技犯罪及其刑事责任制度比较研究

　 1．为了维护刑法整体稳定性的需要

　 保持立法内容上的相对稳定性，是立法保持信用与权威的一个内在要求，也是刑事立法所须遵循的一项基本原则。在某种意义上，没有刑法的稳定性，就没有刑法的权威性，因为刑法的频繁修改会令社会成员感到无所适从以致不再信任刑法。所以，除非刑法规范出现了明显不适应社会现实生活的特殊情况，否则，不宜轻易修改刑法。而从社会发展的历史来看，一个社会中的绝大多数犯罪，基本上都是属于违反人性常伦，危害既定社会制度下的公共秩序、公共风俗和公共安全的犯罪，这一类犯罪在表现形式上往往具有固定性、渐进性。因此，刑法对于这些犯罪的规定可以“一劳永逸”地加以解决。但是，生命科技犯罪却是伴随着生命科技的发展变化而出现的，其风险不确定性的特点经常会向刑法的稳定性发起挑战。为了既要保持刑法的稳定性，又要不失规范的有效性，以便遏制、打击和预防生命科技犯罪，在种种矛盾冲突的情况下，将个别领域的生命科技犯罪从刑法典中独立出来，单独设置在各项单行法中，不失为一个理性的选择。

　 2．为了着重惩治生命科技犯罪的需要

　 随着生命科学技术在世界范围内的迅速发展，生命科技犯罪的发生率已越来越高，其犯罪的方法手段日益多样、犯罪的形式也日益复杂。而刑法整体稳定性的内在要求显然无法适应打击和预防这类犯罪的现实需要。通过制定生命科技单行刑法的方式，却可以在不动刑法典全身的情况下，对各种生命科技犯罪进行有针对性的研究，作出应因性的规定。如有形势需要，还可以及时进行补充修改，从而使这种刑法的规定更具有针对性，更能起到遏制、打击和预防的作用，并且不会影响到刑法的整体性稳定。

　 （二）立法指导理念上的启示

　 权益保障和风险预防是当前各国生命科技法律责任制度设置时所遵循的基本理念，是保障生命科学技术健康发展与理性应用的思想基础。笔者以为，在当前我国生命科学技术飞速发展而相关犯罪也已初步显现，需要我们采取适宜的法律措施予以应对的背景下，我国应重视刑事责任制度在应对和防范生命科技犯罪方面所具有的功能，对生命科技犯罪采取专门的刑法对策。而在设置生命科技犯罪的刑事责任制度时，立法者应参考和借鉴各国生命科技刑法的一般规律，以权益保障和风险预防作为基本理念。

　 1．我国生命科技刑事责任制度的设置应遵循权益保障的理念

　 权益保障是现代法治社会所追求的基本价值目标之一，也是法律在进行规则设置和制度安排时所重点关注的核心内容。刑法作为惩罚犯罪以保障人民的主要部门法，是国家动用刑罚手段与犯罪分子进行斗争的最有力工具，但同时也是最容易招致权益侵害且权益侵害的结果一经造成便难以修复的一个工具，为此，在其立法过程中，尤其需要严格遵循权益保障的理念，使其各项规则和制度的设计始终都服从和服务于权益保障的需要。生命科技犯罪及其刑事责任立法作为刑事立法的一个重要组成部分，也必须关注和重视权益保障。以此为基点，在我国生命科技犯罪及其刑事责任立法过程中，立法者应力求做到以下几方面的要求：

　 (1)应保证刑事责任制度对生命科技活动的介入。“打击犯罪，保护人民”是我国刑法的基本任务，也是我国刑法对广大人民群众所作出的庄严承诺。就打击犯罪与保护人民的关系来说，打击犯罪显然是保护人民的前提，而保护人民则是打击犯罪的必然结果，没有对犯罪的防范与打击，就不能保证安定良好的社会秩序，也就会使保护人民成为刑法所许诺的空头支票。因此，对于犯罪活动，刑法必须坚决予以打击。生命科技犯罪作为对人类社会具有巨大危害性的一种高风险犯罪，其存在不仅会阻碍生命科学技术的健康发展，且会对广大人民群众的生命健康造成侵害，从而影响人类社会秩序的稳定。对于这样一种犯罪，刑法必须坚决予以制止。为此，它必须针对现代生命科技发展过程中所显现出来的各种负面效应预设相应的制度，以保障在这些负面效应发生时，能够及时有效地惩办和打击相关的责任人，在对受害人提供救济的同时，防范新的、类似的犯罪发生。

　 (2)应保持刑事责任制度对生命科技活动介入的适度性。现代生命科技犯罪的出现引发了大量的社会负面问题，其中的很多问题都对人类社会绵延已久的生命伦理带来了严峻挑战，并对人类生命社会秩序的稳定带来了巨大冲击。在这种情况下，刑法介入规范生命科技活动是防范和打击生命科技犯罪以保障广大公众生命权益的需要，但刑法的过度介入则会妨害生命科技工作者的科研权，阻碍生命科学技术的健康发展，从而影响公共卫生福利的提高；而且，刑法的过度介入也可能会侵犯生命科技犯罪人的人权。在这种情况下，科学而准确地把握刑法尤其是刑事责任介入规范生命科技活动的“度”就显得非常必要。为此，立法者在制定生命科技刑法尤其是设计生命科技刑事责任制度时，应当做出谨慎的立法安排。具体来说：对某些极有可能会导致生命科技滥用从而容易诱发生命科技负面效应的行为，如生殖性克隆人、人体器官买卖、人兽精卵跨种杂交、精子、卵子、胚胎买卖、强摘或骗摘他人器官等，应明确规定为犯罪，并通过刑事责任的设置坚决予以禁止。对某些发展尚未成熟（如断骨增高术），或者虽已发展成熟但还不适宜或不具备条件在实践中广泛推广的技术的应用行为（如器官移植、辅助生殖等），以及那些利益与安全都还很不确定的技术应用行为（如手术戒毒、脑死亡判定、转基因食品、药品的开发等），则应给予适当限制，仅将那些客观上造成极其严重危害后果的行为规定为犯罪，并追究相关行为人的刑事责任。而对于一般的生命科学技术研究、应用等活动，则不宜提倡刑事责任制度的介入。这是保障生命科学技术合理开发与健康应用，以保障公众生存权与发展权的内在需要。

　 2．我国生命科技刑事责任制度的设置应遵循风险预防的理念

　 生命科技发展尤其是现代生命科技发展是建立在科学不确定性的基础之上的，这一点直接导致了生命科学技术在利益与安全上的不确定性。易言之，当人们理性地研究和运用生命科学技术的时候，会给整个人类都带来巨大的福祉，而一旦滥用生命科学技术，则会给整个社会带来灾难，甚至是灭顶之灾。为此，在我国生命科技犯罪及其刑事责任立法过程中，还必须遵循风险预防的立法理念。具体来说，须做到以下几个方面的基本要求。

　 (1)从广预设生命科技犯罪的范围。生命科学技术的飞速发展与广泛应用决定了生命科技社会关系必然是频繁多变的。生命科学技术在新领域中的开发与应用必然导致大量新的社会负问题的不断出现，从而形成新的生命科技犯罪现象。对于各种新的生命科技犯罪，一方面固然需要依靠生命伦理与经济、行政手段等其他措施来进行规范，但另一方面则更需要法律的尤其是最具刚性的刑法的规范。而刑法必须具有相对稳定性的要求，它不能够为了临时应对新出现的生命科技问题而频繁地加以变动，否则，势必会影响其信用乃至权威。所以，在生命科技犯罪及其刑事责任制度设置的过程中，应当尽可能广泛地预测生命科学技术所引发的各种社会负面问题以及这些社会负面问题所引生的生命科技犯罪，并尽可能地将各种可能的生命科技犯罪现象（尤其是那些目前还没有在现实生活中实际发生的犯罪现象）都纳入刑法的调控范围之内。例如，目前在世界范围内，生殖性克隆人、制造基因武器或非人非兽的怪物等问题都还处于理论设想的层面，基本上还没有在现实世界中真正发生，但刑法却不宜仅因为这些犯罪还没有在现实社会中实际发生就不采取任何的应防对策，以致不为之设置相应的刑事责任制度。因为这类犯罪的社会负面效应是难以估量的，一旦等其变为现实之后考虑刑事规范，则往往已经为时过晚。所以，刑法应当从广预设生命科技犯罪的范围，尤其对于围绕新型生命科技活动而引发的各类犯罪，刑事立法者在立法时就应当提早加以预测，并设置适宜的刑事责任制度进行防范。这是风险预防在我国生命科技犯罪及其刑事责任制度设置时的一个内在要求。

　 (2)在追求立法规范具体确定的同时保留一定的弹性。当前，在罪刑法定已逐渐发展成为现代法治社会主旋律的情势下，追求生命科技刑事立法规范的具体与确定，以便更准确地界定生命科技行为的犯罪性，已经成为世界各国生命科技刑事立法的趋同性特征。然而，生命科学技术发展的迅猛性却使得很多新形式的生命科技犯罪随时都会出现，以至于法律经常难于应付，无法防控。因此，在应对和防范生命科技犯罪方面，生命科技刑法在追求立法规范具体确定的同时，还应当保持尽量可能的弹性，“以应付那些立法者未曾想到但实际上已发生或将要发生的”新情况。[21]为此，在生命科技刑事责任制度的安排上，立法者应当多采用一些相对灵活性的处理方式，使规范的具体确定性与弹性能够得到均衡。在这一方面，我国现行法中既有一些很好的可以为我国今后立法借鉴和发扬的制度，同时也存在一些败笔。现行刑法对“盗窃、侮辱尸体罪”的规定便是一个很成功的先例。刑法在设置这一犯罪时仅规定“盗窃、侮辱尸体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而没有规定以何种方式侮辱、盗窃尸体才构成该罪。这就使得那些利用生命科学技术实施的盗窃、侮辱尸体罪（如利用器官移植技术非法进行尸体拼接等）以及在生命科学技术应用过程中所实施的盗窃、侮辱尸体罪（如偷取脑死者的器官用于出售等）也能够被纳入该罪的规制范围之内，从而能够更为有效的防范、应对和打击所有盗窃、侮辱尸体的犯罪行为，体现了极好的灵活性。另一方面，刑法对“非法行医罪”与“非法进行节育手术罪”的规定则成为很明显的败笔。在这两类犯罪的规定上，刑法将“未取得医生执业资格的人”作为构成这两类犯罪的前提要件，使那些已经取得医生执业资格的人而非法行医或实施节育手术的行为以及由单位所实施的非法行医或节育手术行为逃脱刑罚制裁。而事实上，未取得医生执业资格的人非法行医与非法进行节育手术的行为仅仅是所有非法行医行为与非法进行节育手术行为中很少的一部分。显然，在打击对社会具有严重社会危害性的非法行医与非法进行节育手术行为方面，刑法的上述规定显现出了明显的缺陷。在我国生命科技立法的过程中，类似以上的成功经验与失败教训应当分别被加以发扬与舍弃。

　 (3)设置生命科技刑事责任应坚持由严渐宽的原则。犯罪学的理论认为，犯罪在其本质上是对具有严重社会危害之行为的一种社会价值评价。由于在不同时代、不同国家和地区，人们对犯罪进行评价的标准和依据不同，所以，同样的一种反社会行为可能会在不同时期和不同的国家或地区受到完全不同的社会评价，从而被认为具有不同的犯罪性。而站在刑法学的角度上，刑事责任作为犯罪所理应承受的不利法律后果，实际上是法律对犯罪所做出的一种否定性评价；换言之，犯罪的刑事责任是刑法对作为对反社会行为进行价值评价的一种法律认同。由于社会观念从古至尽都是日益开放与宽容的，因此，很多最初被认为是犯罪的行为都因为获得了人们观念上的认同而被排除在了犯罪的行列，成为一般的违法行为乃至正当行为，卖淫、吸毒、自杀等无被害人犯罪在各国刑法中的变迁就很好地说明了这一点。从各国刑法的发展来看，无被害人犯罪曾经在很长的历史时期被各国刑法规定为犯罪，原因在于当时社会的伦理道德观念容忍不了这些行为而对这些行为给予了否定性的评价。然而，随着社会发展所带来的人类文明的日益进步以及伦理道德观念的日益开放，加之某些现实因素的影响（如防治艾滋病的需要、适应人权保障的需要等），这些反社会行为逐渐博得了越来越多人的同情和理解，其反社会性逐渐降低，社会危害性也随之弱化，最终为越来越多的国家和地区的刑法排除于法定的犯罪之列。以此为立足点，各国刑事责任制度的设置基本上都遵循了由严渐宽的发展规律，以适应保障人权和预防犯罪的需要。生命科技犯罪作为社会对反社会行为的生命科技活动或相关活动的一种价值评价，其本身就具有很大的不确定性；具体言之，其很多社会危害由于受科学不确定性的影响经常是难以被人们一开始就能够理性加以认识的。在这种情况下，我们应当首先假设生命科技犯罪是具有严重危害性且这种社会危害性是确定的，从而将生命科技刑事责任制度的设置建立在这种假定之上。而为了防范这种具有臆造性的风险的发生，刑法必须配置严格的刑事责任制度，而在科学发展证明相应的生命科技行为的社会危害性远不像臆想的那样严重或没有当初所设想的社会危害性的情况下，再对相关的行为逐步解禁，将其排除于法定生命科技犯罪的行列，或以情节轻微等为由免于追究行为人的刑事责任。这是犯罪控制理性化的内在要求，也是在生命科技刑事责任制度设置时贯彻风险预防的实际需要。

　 （三）生命科技犯罪具体制度对策之启示

　 当前，面对生命科学技术日新月异的飞速发展及其负面效应的日渐显露，运用刑法手段，借助刑事责任制度来防范和打击生命科技犯罪，已经成为很多国家生命科技政策的一项基本内容。为此，不少国家都在其刑法典中或通过专门的单行法对生命科技犯罪及其刑事责任问题作出规范。当前，由于国家的高度重视和大力推导，我国生命科学技术也已获得了飞速发展，很多领域都步入了世界先进国家的行列。然而，另一方面，生命科学技术的发展也给我国带来了一系列负面问题，如人体器官的买卖、走私与偷摘、代孕、利用生命科学技术制造毒品、非法利用和制造胚胎、非法进行人体医药实验等等。这对我国生命科学技术的健康发展提出了挑战。针对这种情况，笔者以为，在目前乃至今后一段时期我国仍将在刑事立法上采取“法典式十附随式”立法模式的背景下，我国应当参考和借鉴其他国家有关生命科技犯罪及其刑事责任制度的规定，在我国现行刑法中增设相应的犯罪，通过配设相应的刑事责任制度来防范生命科技犯罪的发生，将生命科技发展的负面效应降低到最低限度。具体而言，应在刑法中增设基因犯罪、辅助生殖犯罪、器官移植犯罪、人体实验犯罪以及死亡判定与操作等方面的犯罪，如“非法买卖人体器官罪”、“代孕罪”、“刊登代孕广告罪”、“非法利用胚胎罪”、“非法从事生殖性克隆人罪”以及“非法从事人体实验罪”等等。在罪刑法定原则已经成为我国刑法基本原则之首的情势下，这显然是防范和打击生命科技犯罪，保障生命科学技术健康发展的需要。

　 当然，需要指出的是，对国外生命科技刑事责任制度的借鉴必须以充分考量我国的现实国情为前提。这是因为，任何制度都不是在真空中孤立成长的，生命科技刑事责任制度也一样，它的有效运行除依靠自身的良性机制外，还必须依赖一定的文化基础、现实条件与其他制度的支援。当这些条件不具备时，它自身的优势反而可能有可能异化为缺陷，因为在这种情况下，不顾现实条件地一味借鉴和全面推行，只能会招来南橘北积的后果。
 

【注释】
[1]《毛泽东选集（第五卷）》，人民出版社1977年版，第416页。
[2]刘长秋、谭家宝：《浅论生命科技犯罪的刑事责任》，载《北京人民警察学院学报》,2004年第4期。
[3]黄京平：《危害公共卫生犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第11-12页。
[4]朱勇、崔玉明：《新医疗处遇的法律问题与研究》，中国经济出版社2005年版，第11页。
[5]谢望原：《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，北京大学出版社2005年版，第7页。
[6]《澳门刑法典》第136条还将“造成身体完整性受严重伤害”作为加重“堕胎罪”刑事责任的要件之一，规定：“一、未经孕妇同意，以任何方法使之堕胎者，处二年至八年徒刑。二、如因堕胎或因所采用之方法引致孕妇死亡，或身体完整性受严重伤害，则对使孕妇堕胎者可科处之刑罚之最低及最高限度，均提高三分之一。”
[7]《澳门刑法典》第162条规定：“未经妇女同意，而对其为人工生育行为者，处一年至八年徒刑。”
[8]《澳大利亚联邦刑法典》第268. 17(1）条规定：如果符合下列情形，则行为人的行为构成反人道罪中的强迫受孕罪：(a)犯罪人非法拘禁了一名或数名被强迫受孕的妇女；而且（(b）犯罪人意图影响任何人口的种族结构或全部或局部消灭通常意义上的某一民族、人种、种族或宗教群体……。对这类行为可判处25年监禁。《澳大利亚联邦刑法典》第268. 18(1）条规定：如果符合下列情形，则行为人的行为构成反人道罪中的强迫绝育罪：(a）犯罪人剥夺了一人或数人的生理生殖能力；而且（b)这种剥夺不是实施某一具有禁止怀孕的效力的节育措施的结果；而且(c）犯罪人的行为既不具有医学或住院治疗的理由，也未经此一人或数人的同意……。对这类行为可判处25年监禁。
[9]《瑞士联邦刑法典》第111条规定：“……非谋杀而故意杀人的，处5年以上重惩役。”
[10]《瑞士联邦刑法典》第114条规定：“因值得尊敬的动机，尤其是出于同情，经被杀之人严肃且迫切的请求而将之杀死的，处监禁刑。”
[11]《西班牙刑法典》第143条规定：“第一项：诱使他人自杀的，处4年以上8年以下徒刑。第二项：对自杀者提供必要协助的，处2年以上5年以下徒刑。第三项：杀害他人未遂的，处6年以上10年以下徒刑。第四项：由于被害人因足以致其死亡或持续、严重、不能忍受的严重疾病而提出认真、明确的请求，而杀害或者通过必要、直接的行为参与杀害被害人的，根据本条第二项、第三项的规定减轻一至两级判处刑罚。”
[12]谢广宽、丛亚丽：《澳大利亚2002年禁止克隆人法案（节译）》，载《法律与医学杂志》,2004年第1期．
[13]在《西班牙刑法典》中，有关这类犯罪的条文只有一条，即第156条，根据该条之规定，按照被害人自由、自愿、明确要求而伤害被害人的，如下情况可以免于刑事责任：法律保护的移植器官、学术目的的绝育和外科变性。
[14]《澳大利亚联邦刑法典》第268.27条规定：如果符合下列情形，则行为人的行为构成（战争罪中的）生物学实验罪：(a)犯罪人对一人或数人实施了某一特定的生物学实验；而且（b）该实验严重危害了此一人或数人的身体或心理健康或身体的完整；而且（c)犯罪人的行为既不具有医学、牙医学或住院治疗的理由，也非为了此一人或数人的利益而进行；而且（d)此一人或数人处于一项或多项《日内瓦公约》的保护之下，或处于《日内瓦公约第1议定书》的保护之下；而且（e)犯罪人对此一人或数人受到这种保护的现实情况持明知或轻率的心态；而且（f)犯罪人的行为发生于某一国际武装冲突之中，或与某一国际武装冲突有关。对该类犯罪行为，可判处25年监禁；而且严格责任适用于第（1)款(d）项。
[15]《西班牙刑法典》第159条规定：为消除和减轻严重疾病和缺陷，改变人类基因的，处2年以上6年以下徒刑。剥夺其担任公职、从事职业及担当任务7至10年的权利。因严重过失改变基因的，处6个月至15个月罚金，并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务1至3年的权利。第160条规定：适用基因工程学制造针对人类的生物武器或者毁灭性武器的，处3年以上7年以下徒刑，并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务7至10年的权利。第161条规定：非以人类繁殖为目的，进行人类卵细胞受精的，处1年以上5年以下徒刑，并剥夺其担任公职、从事职业及担当任务6至10年的权利。用克隆的方法进行人类繁殖和进行其他人种选择的活动的，处前项的刑罚。
[16]肖怡：《芬兰刑法典（译序）》，北京大学出版社2005年版，第10页。
[17]张乃根：《克隆人与人权》，载《科学》,2003年第3期。
[18]卢云：《法学基础理论》，中国政法大学出版社1994年版，第267页。
[19]附随型立法模式在其他法律、法规中的主要表现是在这些法规中规定：某种违法行为情节严重构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。例如我国《农业生物基因工程安全管理实施办法》第32条之规定：“违反《办法》和本实施办法的规定，造成下列情况之一的，给予警告或罚款。对于非经营活动中的违法行为，处以1000元以内罚款；对于经营活动中的违法行为，有违法所得的，处以违法所得3倍以下罚款，但最高不得超过30000元，没有违法所得的，处以10000元以下罚款。情节严重，构成犯罪的，依法追究直接责任人员的刑事责任：一、严重污染环境的，二、损害或者影响人类健康的；三、严重破坏生态资源，影响生态平衡的；四、造成重大经济损失的。”
[20]杨兴培：《经济犯罪的刑事立法模式研究》，载《政治与法律》，2006年第2期。
[21]郭自力：《生物医学的法律和伦理问题》，北京大学出版社2002年版，第152页。