建立刑事司法案例指导制度的探讨（下）

    对于第二个问题，我们认为，我国案例指导的主要功能是对正确理解和适用法律进行指导，以维护司法统一，实现司法公正，提高司法效率，不是要建立类似西方的判例制度，不必全面铺开，要突出重点，并根据一个时期司法工作的实际情况而加以调整。当前，我国正处于社会矛盾凸显期，广大群众对执法标准不统一的问题反映最为强烈。因此，司法机关案例指导制度的重点是容易发生执法偏差、群众反映比较强烈的案件。据此，选择指导性案例的标准可以从以下几个方面来把握：第一，案件符合下列情形之一：案件所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的；案件所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性；可能多发的新类型案件或者疑难案件；在法律适用上具有指导意义的其他案件；社会关注的热点案件等。第二，有法律解释的内容，具有指导价值。第三，对法律的解释合乎法律本意。第四，对案件的最终处理决定已经发生法律效力，处理结果恰当。第五，符合指导性案例的体例要求等形式要素。

    （二）指导性案例的发布主体

    有观点认为，基于我国法律、法规分级颁布实施的立法体制、各地社会经济发展不平衡等原因，我国应当建立典型案例分级发布制度，各级司法机关都有权发布典型案例，其效力范围仅限于其辖区范围。有的认为，为了维护案例的权威性和法律的统一性，司法机关发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由最高司法机关发布。有的认为，各级司法机关均可以发布指导性案例。

    指导性案例的发布主体问题，关系到指导性案例的质量和权威性。如果各级司法机关都可以发布典型案例，很容易导致案例指导的滥用，也容易产生不同司法机关包括上下级司法机关之间指导性案例的冲突，造成法律适用的混乱，甚至破坏法制的统一，与建立案例指导制度的初衷不符。最高司法机关在智力储备、政策考量、利益权衡、协调各方等方面都有着地方各级司法机关不可比拟的优势，并依法享有司法解释权，案例指导制度的推行与司法解释的目的相一致，对于司法权侵犯立法权的担忧也将会减至最小。为了突出重点，同时有针对性地扩大指导面，由最高司法机关作为指导性案例的发布主体是适宜的。如果授予地方司法机关确认指导性案例的权限，则很可能导致指导性案例的繁杂混乱。

    （三）指导性案例的报送

    为保证案例指导工作的及时性和针对性，充分发挥案例指导制度的宏观业务指导作用，指导性案例的产生宜实行双轨制，即一方面是地方各级司法机关申报，按照“层层筛选、逐级上报”的原则，由省级司法机关选送至最高司法机关。另一方面是最高司法机关根据一个时期业务指导工作的需要，有针对性地向地方各级司法机关征集某方面的典型案例，从中筛选指导性案例予以发布。

    指导性案例的报送事关重大，应当设置严格的审查把关程序。宜由各级司法机关各业务部门负责初步遴选本院办结的案例，并对下级司法机关报送的案例进行初步审查，认为可以报送作为指导性案例的，提出审查意见，报上一级司法机关，层报最高司法机关。

    （四）指导性案例的确认

    案例指导工作的开展应当充分发挥上级人民法院、人民检察院各业务部门的组织、指导作用。同时，为了保证指导性案例的权威性，指导性案例的确认应当集中各业务部门的智慧，协调好有关业务部门之间的认识和工作部署。为此，最高司法机关应当专设案例指导委员会，负责对报送的案例进行审查和确认。

    有学者提出，司法机关指导性案例应当提交最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会最终审查确认。由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议确定指导性案例，确实能够在最大程度上保证指导性案例的权威性，但也要看到，由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议指导性案例，所增加的工作量恐怕难以承受，可能在客观上影响指导性案例的发布数量和案例指导工作的及时性。更重要的是，如果指导性案例的审议确认程序与司法解释一致，就会产生指导性案例与司法解释二者效力层级相同的问题。因此，最佳方案是建立案例指导委员会，负责审查确定指导性案例。这样规定，既便于吸收专家学者参与讨论，也不妨碍案例指导委员会将有关重大案件或者涉及的重大问题提请审判委员会和检察委员会审议；审判委员会和检察委员会审议的案件，认为有指导意义的，也可以责成案例指导委员会研究后作为指导性案例予以发布。

    （五）指导性案例的发布

    指导性案例为社会公众知悉，对于发挥指导性案例的作用、保证其事实上的约束力，接受公众的监督，具有重要意义。因此，指导性案例应当以公告形式发布，以体现其严肃性和权威性，也便于法律职业人士、社会公众了解和运用指导性案例。司法机关应当把公开发布指导性案例作为审判公开和检务公开的重要内容，让社会各界知悉指导性案例，监督司法工作。

    （六）指导性案例的整理和编纂

    普通法系国家判例法所以得到遵循，一个重要的外部条件，就是有大量的《判例汇编》。司法先例只有在其得到汇编出版时才能发挥作用。 [7]最高司法机关应当对发布的指导性案例进行汇编，以方便对指导性案例的检索和使用。

    此外，最高司法机关还应当对指导性案例进行专题分析研究，做好案例指导工作与司法解释工作的衔接。汇编中认为有案例应当废止的，经案例指导委员会确定后再予以发布；认为有必要制定司法解释的，按照制作司法解释的程序办理。

    （七）指导性案例的废止

    指导性案例一经发布，即具有普遍指导价值，为了方便各级人民法院和人民检察院正确运用指导性案例，有必要规定指导性案例的废止。废止的情形主要包括：指导性案例被撤销或其最终的处理决定被改变；新的法律、司法解释颁布实施后，已发布的指导性案例的处理原则与法律、司法解释相冲突；为新的指导性案例所取代；指导性案例确立的处理原则和理由因情况变化已不合时宜；其他应当废止指导性案例的情形。

    废止指导性案例的方式主要包括自动失效和宣告废止。指导性案例的自动失效，即指导性案例与新法相抵触，或者被新的指导性案例所取代时，自动丧失约束力，无需通过特定程序予以宣告。当然，最高司法机关案例指导委员会也可以对可自动失效的指导性案例宣告废止。最高司法机关各业务部门及地方各级司法机关均可向最高司法机关案例指导委员会提出废止指导性案例的书面建议，案例指导委员会也可自行进行审查和清理。

    有学者提出，指导性案例制度的设计不需要建立“废止”（或者失效）的程序。其理由有二：第一，为了维护裁判的权威性和稳定性，裁判文书生效后，任何机关、团体和个人都不能随意变更或者撤销。只有发现原判在认定事实上或者适用法律上确有错误，才能由人民法院依照审判监督程序予以变更或者撤销。因此，已生效的裁判不发生“废止”、“失效”的问题。第二，指导性案例和司法解释不同，不具有法律的拘束力，它随着新法律、新司法解释的颁布，或者原法律、原司法解释的修改而自然失效。

    我们认为，指导性案例的废止不能等同于对案件判决的撤销或变更。指导性案例的废止的目的在于“终止”不适宜的案例的指导作用，不是对案件的撤销，也不改变案件本身的裁判内容。如果对丧失指导价值的案例不予以废止，就难以对其指导效力的丧失进行明确的宣告，不利于指导执法办案工作。在法律、司法解释未作修改的情况下，这种必要性就更为明显。

    除了上述操作程序等制度“主干”外，完整的案例指导制度还应当包括必要的配套机制：

    一是建立完善的案例指导激励机制。案例指导制度的前提是一定数量和较高质量的案例来源。应当建立完善的激励机制，可规定，所办理的案件被最高司法机关确定为指导性案例的，给予办案司法人员表彰和奖励，以调动各级司法机关和广大司法人员的积极性和主观能动性，能够在执法办案中注意深入研究相关法律问题和有关案例，确保案件质量，积极推荐和申报指导性案例。

    二是建立案例讲评机制。目前，不少地方司法机关普遍实行了案例讲评等业务分析指导制度，将指导性案例的推荐报送与案例讲评结合起来，有助于提高工作效率，集中集体智慧，促使司法人员增强执法办案的质量意识，夯实案例指导制度的实践基础，促进案例指导工作不断发展。

    三是建立顺畅的沟通协调机制。司法机关的案例指导工作事关司法工作全局，也涉及与其他机关的关系。因此，最高司法机关在开展案例指导工作中，应当加强相互之间及与其他机关的沟通协调，防止各自发布的指导性案例发生冲突。为了保证指导性案例的确认发布取得良好效果，必要时应当就拟确认发布的指导性案例征求地方司法机关的意见。

【注释】
[1]参见［美］P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯：《英美法中的形式与实质》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第99页。
[2]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第100页。
[3]［美］理查德?A．波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第42页。
[4]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第100页。
[5]前引 [3]，理查德?A．波斯纳书，第104页。
[6]前引 [1]，P．S．阿蒂亚、R．S．萨默斯书，第99页。
[7]周道鸾：《中国案例指导制度若干问题研究》，载《中国法律》2010年第1期。