建立刑事司法案例指导制度的探讨（上）

    二、案例指导制度的功能与价值

    （一）有助于强化上级司法机关对下级司法机关执法办案工作的监督和指导

    司法机关的职责是通过行使司法权，维护国家法律的统一正确实施，维护社会公平正义。要履行好这一职责，司法机关自身首先要做到严格公正统一执法。在理解、解释和适用成文法的时候，上级司法机关也同样要面对下级司法机关所面对的问题和困难，同样存在上级司法机关和下级司法机关对法律的理解、解释和适用不一致的危险。指导性案例的确认和发布，不仅有助于在上下级司法机关之间建立统一的执法标准，也有助于强化上级司法机关对下级司法机关执法办案的指导和监督。人类社会多年的司法经验表明，只有法律的明确规定并不足以产生统一司法标准的效果，上级司法机关指导和监督下级司法机关的执法办案行为，对统一司法标准是不可或缺的途径。

    （二）有助于弥补司法解释之不足

    针对司法机关执法办案中提出的法律适用问题制作司法解释，是最高人民法院和最高人民检察院对下进行工作指导的重要方式。不可否认，司法解释在一定程度上克服了成文法的缺陷，为正确理解和适用法律提供了明确、具体的指引。但是，司法解释也仍然是一种抽象性解释，不能摆脱作为一般规则必然具有的原则性和局限性，还存在一个需要统一理解和执行的问题。司法解释“不能结合具体的案件事实去阐释某一法律规定的含义，它走的是‘从一般到一般’的道理，而‘从一般到个别’这条路子仍然是封闭的”。 [17]正是由于司法解释对成文法缺陷的弥补作用仍然具有局限性，而判例法对成文法有很好的补充作用，借鉴判例法的有利因素，建立一个对我国司法体系有促进作用的案例指导制度是十分必要的。按照案例指导制度的运行模式，最高司法机关将随机的、零散的案例加以筛选，经过一定的程序确认和公布，既具有权威性，又具有普遍指导性，同时对我国司法管理制度也是重大的创新。

    （三）有助于提高司法工作效率，节约司法资源

    先例的指导作用在人类的认识活动中是自然存在的，遇见难题，人们习惯于去寻找此前的处理办法；遇见利益分配，习惯于与其他类似情况的处理作横向比较。“寻求先例的冲动存在于任何官员的行为之中，不考虑他是否需要，也不顾及先例是否存在。” [18]先例有助于提高效率，降低直接成本。如每个案件都当作初见案件处理，司法机关的负担就会加重，提请上级处理的案件将大量增加。典型案例蕴含着司法人员发现案件事实、准确诠释法理的司法智慧和经验，成功的案例本身即是一个新型案件或者疑难案件得到妥善解决的生动样板，通过对典型案例的分析、参考，可以大大减轻司法人员的工作量，节约司法资源，提高司法效率。

    （四）有助于增强法律的确定性和可预测性

    成文法虽然具有明确的内容，但由于充斥了大量的专业术语，同时又存在比较抽象和原则的问题，伴随着社会的发展，法律自身也不断精细化、精密化、专业化，这就给法律的理解带来很大困难。即使是法律专业人士，至多也只能做到对一两个法律领域比较熟悉，其他人要熟悉和理解法律基本上不可能。从社会实际生活看，民众对案例这种形式比较容易接受，案例使得公民预测法律具有了可能性。此外，从某种意义上讲，司法机关对案件作出的处理决定，可以视为一种承诺，司法机关对类似情况作接近的处理，是践行这种承诺的表现。通过建立案例指导制度，确认并公布的案例就会对司法机关构成无形的约束，诉讼当事人如果以指导性案例为依据，要求司法机关说明对类似情况的处理相差过大的理由时，就会对司法机关统一执法标准、严格公正司法产生积极的约束和促进作用。在这种情况下，指导性案例就在约束司法权力与保护公民对法律和司法的信赖之间搭起了沟通的桥梁，通过司法的连续性维护法律的确定性和统一性。

    三、案例指导制度的性质和定位

    构建案例指导制度最根本的一个问题在于如何定位指导性案例的效力。

    从名称的表述上看，我们要研究建立的是“案例”“指导”制度，绝非判例制度，指导性案例也不具有法律效力或者强制拘束力。虽然判例与案例仅仅是一字之差，判例二字并不当然意味着遵循判例或遵循先例，但在我国的语境下以及人们的认知习惯中，判例二字更倾向于特指英美判例法国家的判例。使用“案例”的表述，就是要刻意表明：我们要建立的制度不是英美法意义上的判例制度；使用“指导”的表述，则进一步表明了指导性案例的法律地位和效力。因此，我们的案例指导制度不是一种新的“造法”制度，它在本质上仍是一种法律适用活动和制度。 [19]这是对案例指导制度名称上的一点说明。

    对于我国的指导性案例到底应当具有何种效力，理论界和实务部门认识分歧较大。一种观点认为，将先前的判决作为有实际约束力的法律规范来对待与我国的宪政制度不符，因此指导性案例不应当具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，但对于处理同类案件不仅具有参考作用，还应具有事实上的约束力。另一种观点认为，为了进一步发挥指导性案例的作用，可以将指导性案例逐步发展成为司法解释的一种形式。还有观点主张，借鉴西方国家判例法制度，建立具有中国特色的判例制度。

    笔者认为，主张将指导性案例发展成为一种司法解释形式的观点只看到既有的司法解释中有案例形式，而没有认识到司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的司法指导方式。司法解释与其所解释的法律一样，具有法律效力；指导性案例则不具备法律效力。我们建立案例指导制度的目的是发挥指导性案例灵活、简便、快捷地指导司法的作用，以弥补司法解释的局限，把案例指导制度转变为司法解释制度，既不符合司法解释工作的规律，也不利于加强司法指导。更重要的是，全部或者大部分以案例的形式作出司法解释，只能削弱而不是加强司法指导，对统一执法标准反而不利。借鉴西方国家判例法制度，建立具有中国特色的判例制度的观点，只看到判例法制度下判例的“硬约束”、“硬指导”的一面，在欲将指导性案例的约束力“做实”的同时，没有看到我国宪政体制、法律体制和文化传统中，均不存在“司法造法”的空间，也没有看到西方国家成文法比重日益增加而判例法逐渐式微的变化趋势。基于上述分析，我们认为，应当将指导性案例的效力定位为“事实上的指导”而非规范意义上的指导。

    有人认为事实上的指导看不见摸不着，如果不赋予指导性案例以强制执行的效力，恐会致其指导作用虚置。笔者认为，指导性案例事实上的指导或者说影响力主要是依靠其自身的说服力发挥作用。指导性案例公布后，客观上会强化这种指导作用，扩大这种指导作用的范围。对于掌握、知悉指导性案例的司法人员来说，遇见类似案件或相同情况，参考指导性案例对法律的理解和适用，参考指导性案例分析问题、处理问题的方法，是保证正确办理案件的重要方式。一般情况下，司法人员不会对指导性案例的指导意义视而不见。西方判例法的先例之所以得以遵循，其内在的生命力就是依靠先例中实质推理的正确性和说服力。在此问题上，大陆法系国家的判例实践具有重要启示意义。先以日本的做法为例。在日本，现行法上判例的先例约束力没有制度化，司法人员不是必须遵守判例，下级裁判所不服从最高裁判所的判例也不违法，并且，最高裁判所的判例也可由大法庭变更，因此，不能认为判例具有法律上的约束力。但在现实中，判例在实际业务上具有相当大的约束力。主要原因：第一，一切司法权属法院所有， [20]在审判机关里采用审级制（三审制）的日本，下级审判服从最高法院的判例，同样或类似的案件用同样的方式解决，是司法满足公平要求之基本原理。第二，下级审判做出违反上级审判的判例判决时，这种判决很有可能被上级审判撤销，会给当事人造成不必要的负担，所以原则上为避免这种危险，要求下级审判遵守审判员的职业道德。因此，在日本，判例具有事实上的约束力，其研究、学习在法律上占重要位置。 [21]在德国，法律并未明确规定判例具有法律效力，但是判例仍然发挥了重要的作用。“发生先例拘束力的不是有既判力的个案裁判，而是法院在判决理由中对某些法律问题所提的答复，该问题于当下待判个案又以同一方式发生。此等判决先例在法院实务（特别是法的续造中）扮演重要角色。如其为最高审级法院的裁判，则下级法院多将之奉为圭臬。” [22]也有学者把这种事实上的指导或者事实上的约束力概括为柔性约束力，即其法律效力表现为指导性、说服性、参考性，以区别于成文法的刚性约束力，呈现出一种柔性约束力。一个指导性案例的应用频次愈高，应用范围愈广，其法律约束力就愈强；反之亦然，一个很少被应用的指导性案例，其法律约束力则极弱。 [23]

【注释】
[1]参见中共中央政法委员会：《社会主义法治理念读本》，中国长安出版社2009年版，第156页。
[2]参见［美］迈克尔?D?贝勒斯：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第38页。
[3]近年来为社会广泛关注的许霆利用银行ATM机出错超额提款案、一系列“飙车”案、酒后驾车致人死亡案等，在某种程度上反映了成文法的这种局限性。
[4]［英］尼尔?麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第98页。
[5]［美］E?博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。 [6]丹宁勋爵：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第13页。
[7]参见孙谦、童建明：《遵循刑诉规律优化职权配置》，载《人民检察》2009年第22期。
[8]参见董皞：《指导性案例在统一法律适用中的技术性探讨》，载《法学》2008年第11期。
[9]［美］本杰明．N．卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2005年版，第18页。
[10]参见孙谦：《法治与构建和谐社会》，载《社会科学战线》2006年第3期。
[11]前引 [10]，孙谦文。
[12]参见胡建淼：《公权力研究》，浙江大学出版社2005年版，第403页。
[13]参见汪习根：《司法权论——当代中国司法权运行的目标模式、方法与技巧》，武汉大学出版社2006年版，第513页。
[14]前引 [13]，汪习根书，第513页。
[15]前引 [13]，汪习根书，第515页。
[16]［德］卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2005年版，第300页。
[17]罗豪才：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年版，第431页。
[18]卡尔?卢埃林：《布满荆棘的丛林》，载［美］博西格诺等：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第6页。
[19]参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，载《法学研究》2006年第3期。
[20]在我国，检察机关也属于广义的司法机关，人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权。
[21]参见［日］后藤武秀：《判例在日本法律近代化中的作用》，载《比较法研究》1997年第1期。
[22]前引 [16]，卡尔?拉伦茨书，第301页。
[23]参见郜永昌、刘克毅：《论案例指导制度的法律定位》，载《法律科学》2008年第4期。