将信用卡套现入罪是司法“造法”

关键词: 信用卡套现；非法经营罪；造法性解释；社会危害性

内容提要: 将特约商户帮助持卡人套取信用额度内资金的行为解释为非法经营罪的一种行为方式，超出了司法解释的限度，是一种造法性解释。信用卡套现行为本质上是一种帮助持卡人融资取现的行为，并不具有社会危害性，因而不应以任何理由、任何形式将其犯罪化。规制信用卡套现行为，关键在于改变目前的信用卡透支制度，给予刷卡取现和刷卡消费同等的优惠待遇。
 
 
    《刑法》第225条规定的非法经营罪，经过立法机关和司法机关的数次“扩容”，其行为类型不断拓展，越来越缺乏定型性，因而被学界讥为新的“口袋罪”。尽管批评如潮，但这一扩容的态势却并未有丝毫止步的迹象。2009年12月13日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条第1款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定，将帮助信用卡[1]持卡人套取信用额度内资金的行为，以非法经营罪论处，进一步扩展了该罪的行为类型，同时也勾起笔者的一丝隐忧：非法经营罪这一“口袋罪”的水究竟有多深？该罪不断延伸的行为方式何时才能真正“触底”？本文拟以罪刑法定原则对刑事立法和刑法解释的制约为视角，对《解释》的这一规定提出质疑，并提出相应的制度设计方案。

　 一、将信用卡套现解释为“非法经营”是一种造法性解释

　 以人权保障为指向的罪刑法定主义，其基本内容是对国家刑罚权予以必要的限制。其中，对司法权的限制主要是，刑法应当严格解释。通说认为，这里的“严格解释’，是指禁止类推解释，但不排斥扩大解释。二者的分界在于，解释是否超出文义的“射程”范围。然而，何谓文义的射程范围，这无论在理论上还是在实践中，都是一个见仁见智、纠缠不清的问题，争论数百年，迄今仍未解决。

　 要求严格解释法律，其深层的原因是立法权和司法权的严格界分。按照罪刑法定主义之法律专属性原则的要求，只有代表民意的立法机关才能制定法律，创设罪刑规范，而以专业见长的司法机关只能适用法律，确证罪刑规范的内容在现实生活中得以实现。在适用法律过程中，司法机关可以通过解释明确刑法用语的含义，但是不能填补漏洞，更不能创设规范。“一个法官绝对不可以改变法律编织物的编织材料，但是他可以、也应该把皱折熨平。”[2]“改变编织材料”，是创设规范；“熨平皱折”，是释明规范，二者分别属于立法机关和司法机关的职能事项。受此比喻启发，笔者尝试改变通过解释方法的区分来厘定刑法解释限度的惯常做法，从解释的内容本身来界定刑法解释和刑事立法的边界。根据解释内容的不同，可将刑法解释分为释法性解释和造法性解释。如果解释仅是明确刑法条文用语的含义，并不涉及规范的创设问题，则为释法性解释；如果解释不仅明确刑法条文用语的含义，而且还创设了一个新的规范，则属于造法性解释。例如，将“入户抢劫”解释为“入户须具有目的非法性”，即进入他人住所须以抢劫等犯罪为目的，并将合法入户后临时起意在户内实施的抢劫明确排除在外。这一解释主要是明确“入户”的含义，且坚持有利被告原则，属于释法性解释。又如，对刑法条文中的“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”等用语进行具体的事实或数字规范，这是进一步明细规范，方便操作，故也属于释法性解释。但是，将“购买、使用不符合标准的医用器材”解释为“生产、销售不符合标准的医用器材”，不仅扩大了“生产、销售”语词的可能含义，而且创设了一个新的规范，属于造法性解释。再如，将“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖”，以“伪造事业单位印章罪的共犯论处”，则不仅将“贩卖”解释为“伪造”的一种，而且突破了共犯的一般理论，也直接创设了新的规范，故也属于造法性解释。值得一提的是，释法性解释和造法性解释的区分是相对的。这是因为，罪刑规范所涵摄的行为类型是由一系列具体构成要素（概念、术语）有机组合而呈现的。对其中任何一个语词的阐释，如果偏离该词的核心意思太远，都可能相当于创设一条独立的、有别于既存规范的规范。因此，问题在关键，不在于被解释的构成要素的数量，而在于其被“改造”的程度，即在整体上是否实质改变了既存的规范内容。

　 以司法机关只能作出释法性解释这一命题为基准，则上述《解释》将信用卡套现解释为非法经营，实质上是一种造法，已经超出了解释的限度，是一种越权解释。为避免不必要的争议和论述的简便，笔者将《解释》所指的信用卡套现行为作如下解读：信用卡持卡人不通过发卡行的营业柜台或ATM机取现，而是与特约商户协商，以刷卡消费的名义，通过销售点终端机具POS机，将信用额度内资金全部或部分直接提取的行为。这一套现行为的流程是这样的：持卡人和特约商户共同实施了一个无消费刷卡行为→发卡行误以为消费行为真实存在→发卡行将信贷资金“支付”给特约商户→特约商户将该笔资金转交给持卡人。[3]对这一流程中特约商户帮助持卡人套现的行为，能否以非法经营罪论处，是值得研究的。《解释》的起草者认为，“信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质上是一种非法经营行为”；“《刑法修正案（七）》已将‘非法从事资金支付结算业务’规定为非法经营的行为方式之一，因此，对于实践中使用POS机等方法专门从事信用卡套现活动，情节特别严重，需要追究刑事责任的，可以适用《刑法》第225条规定处理。”[4]这一观点存在以偏概全、循环论证的问题，是经不起推敲的。以下结合刑法规定，予以详细分析。

　 根据《刑法》第225条的规定，非法经营罪有以下四种行为类型: (1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，[5]或者非法从事资金支付结算业务的；[6](4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。此外，1998年12月29日第九届全国人大常委会第六次会议颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条将“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的”，规定为非法经营罪。这可以视为非法经营罪的第(5)项法定行为类型。信用卡特约商户帮助持卡人套取信用额度内资金的行为，显然不属于上述第（1)项、第（2)项、第（5)项情形以及第（3)项的前段部分。因此，需要探讨的是，这一行为是否属于“非法从事资金支付结算业务”，或者“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　 根据1997年9月19日中国人民银行发布的《支付结算办法》第3条规定，支付结算，是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方法进行货币给付及其资金清算的行为。在支付结算活动中，单位和个人是支付结算的当事人，履行给付货币和资金清算的义务，但并不承担支付结算业务。承担支付结算业务的是处于中介地位的商业银行，具体负责资金的给付清算，并将资金从付款人的帐户划入收款人的帐户。在信用卡套现活动中，名义的付款人是持卡人，名义的收款人是特约商户，名义的支付结算中介机构是商业银行；特约商户是支付结算的当事人，并未直接从事支付结算业务，真正从事支付结算业务的仍然是商业银行。[7]当然，信用卡套现之所以成功，还须以商业银行与持卡人之间存在透支资金的信贷合同关系为前提，但这属于另一层法律关系，不应影响结算主体的认定。既然在信用卡套现活动中，特约商户并未从事支付结算业务，“非法从事资金支付结算业务”也就无从谈起。这一点，我们还可以通过探求立法原意来获得印证。“非法从事资金支付结算业务”，是《刑法修正案（七）》增加的有关非法经营罪的又一行为类型。[8]对此，全国人大法律委员会副主任委员李适时在2008年12月22日第十一届全国人大常委会第六次会议上阐明了立法理由：“国务院法制办、公安部提出，当前，一些不法分子从事‘地下钱庄’非法经营活动较为猖獗，严重扰乱金融秩序，危害金融安全，应当依法严惩，建议对‘地下钱庄’逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，在刑法关于非法经营罪的规定中单独列举，以适应打击这类犯罪的需要。”[9]1998年6月30日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条规定：“非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事吸收存款、发放贷款、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”地下钱庄是一种特殊的非法金融机构，俗称“地下银行”，通常从事吸收公众存款、借贷拆借、高利转贷、买卖外汇、典当、私募基金、支付结算等非法金融业务。在非法支付结算活动中，与信用卡套现中的特约商户不同的是，地下钱庄是以支付结算主体的名义直接为单位和个人办理支付结算业务，其地位相当于商业银行，而特约商户是以收款人的名义接受付款。值得一提的是，2008年正是信用卡套现蔓延最广的一年，但有关部门并未明确提出对其应按非法经营行为处理，这也印证了信用卡套现中的特约商户不同于“地下钱庄”，信用卡套现不应归属于“非法从事资金支付结算业务”。此外，有关行政管理规定也表明，在信用卡套现活动中，从事支付结算业务的仍然是金融机构。如2009年6月23日中国银监会发布的《关于进一步规范信用卡业务的通知》第9条指出，“银行业金融机构应严格本机构特约商户的管理……对涉嫌协助持卡人套现的特约商户应及时给予警告和纠正，情节严重的应立即停止该商户收单资格。”第10条指出，“……经查发现特约商户有涉嫌套现行为的，承担管理主体责任的银行业金融机构应暂停或停止为该商户提供清算和结算服务。”可见，即使涉及信用卡套现活动，特约商户仍然只是收单人，金融机构才是从事支付结算业务的主体，因而不能将特约商户帮助持卡人套现的行为解释为“非法从事资金支付结算业务”。

　 虽然不能将信用卡套现解释为“非法从事资金支付结算业务”，但能否将其解释为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者认为，答案也是否定的。根据罪刑法定主义之明确性原则的要求，．以“其他”型条款兜底的堵截式立法是应当绝对禁止的，这种条款在许多国家会因内容过于模糊而被裁定为违宪。就《刑法》第225条第（4）项而言，这实际上是一种高度抽象的空白罪状，在立法技术上是非常糟糕的。一方面，“违反国家规定”等于没有说，因为任何犯罪行为都是违法行为，都违反了国家规定，如果没有违反国家规定就不可能构成犯罪；另一方面，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一描述也几乎是同义反复，不能指明行为的客观特征是什么，因为刑法分则第3章规定的所有犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。[10]退一步讲，即使认为在我国立法语境中，这种“其他”型条款有其存在的必要性，也应根据体系解释原则，严格解释之。因为在堵截式构成要件的情况下，法条本身应该能够明示或者暗示“其他”的内涵和外延，对堵截构成要件的适用解释，应当遵循“只含同类规则”的原则，即堵截式条款只限于未列举的同类情形，而不能包括不同类的情形。[11]从《刑法》第225条的最初文本[12]来看，其所设定的非法经营罪的行为类型只有三种，即上述第（1)项、第（2）项和第（4）项情形。这里的第（4）项情形，即“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”应当是与第（1)项或第（2)项情形所指涉的行为具有相同性质的行为：第一，这种行为必须是一种经营行为，与经济活动相联系；第二，这种行为必须是违反了特定许可制度，涉及专营、专卖以及限制性经营与实行经营许可证制度方面；第三，这种特定许可制度必须是法律、行政法规规定的，而不仅仅是国务院部门规章、地方性法规、地方政府规章以及其他规范性文件规定的。以上述三点作为界定标准，信用卡套现行为虽然也具有营利的因素，可以视为一种经营行为，但因并未被现行法律、行政法规所明文禁止，故不能将其解释为“其他严重扰乱市场秩序的行为”。如果简单地认为，只要有营利活动，就是“经营”；只要违反各级政府的规定、决定、通知等，就是“非法”，则必然将任何具有营利因素、违规不违法甚至仅仅违反民事合同的行为，解释为“非法经营”，从而不当地扩张非法经营罪的行为类型。

　 事实上，信用卡套现是将信用卡内的消费信贷额度直接转化为现金提取出来，非常类似于2006年6月29日第十届全国人常委会第二十二次会议通过《刑法修正案（六）》增加的《刑法》第175条之一的“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，但《解释》何以不以该罪论处，这是耐人寻味的。《解释》的起草者给出的理由是，“骗取贷款罪的犯罪主体是信用卡持卡人，特约商户是持卡人的帮助犯，这样可能导致刑事处罚范围过大，不利于突出打击重点。”[13]然而，根据犯罪构成原理，确证的行为事实与具体的罪名是一一对应关系，某一确证的行为事实构成A罪，则不能同时又构成B罪（即使在法条竞合、想象竞合的情况下，最终的结论也是确定、唯一的）。如果基于罚不责众的打击策略考虑，将构成A罪的行为事实解释为构成B罪，这不仅是对法律信条学的违反，更是对法律权威的亵渎，是以解释之名玩弄法律。除上述原因外，笔者揣测，便宜诉讼可能是起草者将套现行为解释为非法经营罪的另一原因。骗取贷款罪须以“给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”为构成要件，而实践中许多套现行为并未造成这一后果。因此，基于避难就易的策略选择，起草者另辟蹊径，将打击的锋芒直击特约商户。然而，信用卡套现是持卡人和特约商户共同实施的行为，持卡人是真正的套现者，是“主犯”；特约商户只是套现行为的帮助者，是“从犯”，从犯构成非法经营罪，而主犯无罪，这显然是违背基本法理的。[14]

　 二、信用卡套现行为并不具有“严重的社会危害性”

　 罪刑法定原则对刑事立法权的限制，主要是禁止把不具有社会危害性或者不具有严重的社会危害性的行为纳入刑法的调整范围。信用卡套现行为，本质上是一种融资行为，不具有社会危害性，不应以犯罪论处。有关行政主管部门绕过立法机关，说服司法机关以准法律的形式，将信用卡套现这一长期处于合法与违法之间“灰色地带”的行为入罪，更不可取。15[

　 关于《解释》的出台背景，最高人民法院有关负责同志于2009年12月15日在国新办举行的“妨害信用卡管理刑事案件法律发布会”上作了如下说明：“近年来，随着我国信用卡产业高速发展，信用卡犯罪活动日益增多，新的犯罪形式不断出现，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请、信用卡诈骗和信用卡套现等活动已发展到公开化、产业化的程度。这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅扰乱了正常的金融管理秩序，而且侵害了银行消费信贷资金和持卡人的财产。2007年以来美国因个人房屋不良贷款引发的‘次贷危机’和蔓延全世界的‘金融危机’，以及近几年有的国家和地区陆续出现的因信用卡不良贷款引发的经济社会问题，都充分反映了信用卡风险管理关系到全社会经济秩序和信用体系的安全稳定，加强信用卡安全管理、预防和打击信用卡犯罪具有重要的现实意义。”[16]这一说明，将信用卡套现与信用卡虚假申请、信用卡诈骗相提并论，笼统地指出这些行为所共有的社会危害性，而没有结合各自行为的特性分别阐释其社会危害性，从说理的充分、详尽和深入的要求来看，是不够的。特别是，信用卡套现，与信用卡虚假申请、信用卡诈骗是有显著区别的：前者立法并未明文规定为犯罪，是否构成犯罪各界认识并不一致；后两者根据刑法规定分别构成妨害信用卡管理秩序罪、信用卡诈骗罪等犯罪，对此各界已形成共识。尽管如此，从这一说明中，我们不难概括出信用卡套现行为的“社会危害性”：第一，扰乱正常的金融管理秩序；第二，侵害银行消费信贷资金；第三，侵害持卡人的财产；第四，引发金融危机。以下逐一辨析之。

　 关于扰乱正常的金融管理秩序。信用卡套现行为，表面上看，由于特约商户和持卡人对发卡行虚构刷卡消费购物的事实，使发卡行发放了透支资金，似有“扰乱正常的金融管理秩序”之嫌。但其实不然，因为根据信用卡的管理规定以及发卡行和持卡人的合同约定，信用卡本身就是具有透支功能的，如果持卡人直接到发卡行的营业柜台或ATM机取现（以下简称“信用卡取现”），发卡行都会给予透支，而且也不要求持卡人说明透支资金的用途。信用卡套现与信用卡取现的区别，在于前者向发卡行虚构了刷卡消费的事实，而后者没有向发卡行陈述关于透支资金用途的事实。然而，既然发卡行并不关心透支资金的实际用途（是用于消费购物，还是用于生产经营，抑或用于其他方面），而在于透支者是否持卡人本人、透支本金能否及时归还、透支利息能否按约支付等，从而对持卡人作出相应的信用评估，确定其信用等级和额度等，因而即使“隐瞒”、“虚构”透支资金的用途，也谈不上扰乱正常的金融管理秩序的问题。进一步分析，套现行为之所以大量存在，正因为其能满足一部分人合理的小额融资需求。在急需资金的情况下，如果这部分人不能通过信用卡套现的方式来筹集资金，必然也会选择其他途径来筹集资金（如向熟人借款、向地下钱庄贷款）。不管哪种方式，从总体上看，社会一定时期的信贷资金总量基本上是稳定的，因此，信用卡套现也不存在所谓的“放大货币供应量，放大社会需求总量，影响货币政策”的问题。“正常的金融管理秩序”绝不应当以扼杀合理的小额融资需求为前提。事实上，由于信用卡套现能够满足一部分人的小额融资需求，因而非但没有扰乱金融市场秩序，反而有利于金融市场秩序的稳定。因为持卡人毕竟是向金融机构借贷，而不是向地下钱庄借贷。如果是向地下钱庄借贷，将直接刺激非法集资、非法吸收公众存款、非法拆借等行为的发生，而这些行为对金融机构业务的冲击才是实质性的。总之，如果结论不是建立在深入分析的基础上，就给套现行为扣上“扰乱正常的金融管理秩序”的帽子，是难以令人信服的。[17]

　 关于侵害银行消费信贷资金。根据《中国银行业监督管理委员会2009年报》数据，商业银行不良贷款余额为4973.3亿元，不良贷款比率为1.6%。其中，信用卡不良贷款余额为77亿元，位于行业分布第12位（第1位的制造业不良贷款余额为1716.7亿元），不良贷款比率为2.83%，位于行业分布第6位（第1位的住宿、餐馆业为4.82%)。[18]另据中国银联提供的数据，2009年，中国银联协助商业银行一共确认了近3万个套现案例，套现金额达数十亿元，关闭了800多家有严重套现商户的POs机。[19]这些数据似乎表明，信用卡套现行为严重侵害了商业银行的信贷资金，是风险的主要来源。但是，仔细分析不难发现，这些数据并未说明，在信用卡77亿元的不良贷款余额中，究竟哪些是购物消费刷卡透支所致，哪些是信用卡取现行为所致，哪些是信用卡套现行为所致，哪些是恶意透支所致，哪些是冒用信用卡所致，因而也就难以判断信用卡套现行为对商业银行信贷资金实际造成的侵害程度。况且，商业银行的任何行业的贷款，都是存在风险的。不良贷款的余额或者比率，只能作为判定套现行为对商业银行信贷资金侵害的重要参数，而不能作为唯一参数。事实上，不管是真实的消费信贷，还是虚拟的消费信贷，抑或小额信用贷款，银行信贷资金的安危均系于持卡人的还款能力和还款意愿，取决于对持卡人风险的评估和控制。对此，中国人民银行有关负责同志也指出，最近确实存在一些信用卡半年未偿还或者延滞率上升的情况，但出现这种风险和发生真正的损失不是等同的，有风险不等于有坏帐损失，持卡人有可能在半年后的某一天还款。而从目前银行卡的管理来看，整个金融机构的内控机制还是比较健全完善的，发生风险的部分跟整个信用卡交易比起来比例是非常小的，不会对银行的正常经营和银行卡的发展造成威胁。[20]这一对信用卡贷款的风险状况及其后果的分析，出自主管部门权威人士之口，其可信度是相当高的。总之，在缺乏实证数据的前提下，泛泛地说信用卡套现侵害商业银行的信贷资金，是武断的。

　 关于侵害持卡人的财产。如上所述，本文所指的信用卡套现，是指持卡人持经合法程序申领的信用卡，亲自要求特约商户帮助套现信用额度内资金的行为。持卡人是套现资金的受领人，也是套现资金的还款人，由于不存在信用卡被他人冒用的问题，因而侵害持卡人的财产也就无从谈起。如果说套现行为使持卡人处于高度负债状态、负担高额逾期利息、丧失个人信用，那也是持卡人的自愿选择的结果。而且，套现行为也未必一定会造成这些不利后果，二者之间并不存在必然的因果关系。

　 关于引发金融危机。2007年以美国次贷危机为诱因而引发的波及全球的金融危机，其原因是多方面的。宏观上看，金融性因素是直接原因，实体经济增长乏力和贫富分化是深层根源，而资本主义市场经济制度的全球扩张则是危机的最根本原因。[21]从微观上看，是放松金融管制、金融产品创新、政府住房政策、税收政策和住宅抵押信贷经营方式变化等多种因素共同作用的结果。[22]其中，最直接的导火索是房地产市场泡沫的破灭。房地产开发商和金融大鳄的共谋，加上民众“寅吃卯粮”的消费习惯，促成一个过度投机的房地产市场的形成。当泡沫被吹大到一定程度时最终破灭，进而引发席卷全球的金融危机。这场危机的原因，就金融机构而言，是贷款政策问题，而非信用卡取现制度问题。房贷占整个商业贷款比例过高，次级贷款占整个房贷比率过高，是导致危机爆发的直接原因。也就是说，整个危机的始作俑者是不良的房地产信贷债务，而不是不良的信用卡债务，后者恰恰是前者进一步恶化的“次生灾害”。如果真是信用卡过度取现问题作崇，则奥巴马总统2009年5月22日签署的、标志进入“（美国）信用卡新纪元”的《2009年信用卡问责、责任和信息披露法》(Credit Card Accountability Responsibility and Disclosure Act of 2009)应当将改革的重点放在信用卡取现的规范上，而不是放在信用卡经营机构的定价权以及相关操作的规范上。

　 事实上，除了发卡行不知透支资金的实际用途外，信用卡套现行为是一个各方共赢的行为。“一个小小的套现行为可解决很多问题：满足了持卡人急需现金的需求；提供套现的中介机构获得了1％～2％的手续费收入；发卡行、提供POs机的机构以及银联公司能够从商家给予的返点收入中各分得70%、20％和10％的利益。”[23]特别是，在当前小额贷款门槛极高的体制下，信用卡套现行为能够满足个人、家庭或中小企业主短期融资的需要，解决他们的燃眉之急。对于这样一种可以解决诸多实际困难、有着强烈市场需求的行为，即使不鼓励，即使要规制，也应因势利导，合理疏浚，而不应动辄就用刑罚压制。