诈骗罪的刑法适用探讨

　 5.“利用职务上的便利”是指利用在其职务范围内的权力和地位所形成的有利条件，即主管、经手、管理国家财物的便利，而不是利用与职责无关的一般熟悉作案的环境、凭借国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件。由此可见，“利用职务上的便利”具有公务性的特点。{12}

　 从上面各种关于“利用职务上的便利”的观点来看，“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”明显不同，是两个不同的概念。在本案中，丁某利用自己作为区国土局工作人员的身份非常容易取得公路公司的信任，能够较易接近被害单位，但丁某非法取得公路公司的财物却与其职务并无直接的影响。因为公路公司明知丁某没有收取土地出让金的权力，明知丁某并不是市国土局的工作人员且市国土局也并未授权其收取土地出让金，却心存侥幸而“自愿”选择通过不正当渠道来缴纳土地出让金，从这个意义上说，公路公司作为受害人，自身是存在着过错的。事实上，丁某在收受公路公司的土地出让金时，也并不是以国土局的名义来收取的，而是通过签合同的方式以顶加房产公司的名义来获取该笔资金的。看来丁某在本案中不过是利用了其易于接近被害人，易于取得被害人信任的有利工作机会，骗取客户单位的财产，丁某并没有行使职权行骗，没有利用职务之便，不符合贪污罪的客观表现。

　 （四）把丁某认定为诈骗罪，能够正确反映本案所涉法律关系

　 诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒事实真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与贪污罪在犯罪主体、犯罪对象、犯罪客体和客观方面均有不同。诈骗罪的主体是一般主体，贪污罪的主体是特殊主体。贪污罪的犯罪对象仅限于公共财物，而诈骗罪的对象不仅包括公共财物，还包括公民个人私人所有的财物。诈骗罪侵犯的客体是公私财产权，而贪污罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产所有权。诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物的行为，而贪污罪除了使用欺骗手段外，还采用侵吞、窃取等其它手段，而且是利用职务上的便利。

　 诈骗罪在主观方面是故意，并具有非法占有公私财物的目的。虽然刑法第266条中并没有规定诈骗罪必须以非法占有目的作为必备要素，但刑法理论通说认为诈骗罪应具有非法占有的目的。什么是“非法占有目的”呢？理论上有所争议。第一种观点认为，行为人非法占有他人财物，不仅是为了控制、支配之，而且是在此基础上使用、处分该物，形成非法所有的事实状态，此即“非法所有说”。第二种观点认为，所谓非法占有目的，是指明知是公私财物，而意图把它非法转归自己或者第三者占有，此即“意图占有说”{13}第三种观点认为非法占有的目的在于非法占有他人的财物，首先表现为对他人财物占有权的侵犯，此即“侵犯占有权说”。{14}第四种观点认为盗窃、诈骗等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性犯罪，其主观要件不是以非法占有或者不法所有为目的，而是以非法获利为目的，此即“非法获利说”。{15}第五种观点认为，非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思，即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成。{16}上述各种观点中，“非法占有目的”均强调了行为人具有非法掌握、控制他人财物的目的。在本案中，丁某明知自己客观上没有偿还能力，却仍然将公路公司的资金用于偿还赌债、私人债务以及个人消费，因而完全可以认定丁某在主观上对这笔钱具有非法占有的目的。另外，丁某出具虚假土地使用权出让合同、国有土地使用证以及为了防止事情败露而伪造土地抵押专用章等客观行为也能印证其主观上具有非法占有他人财物的目的。

　 诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权{17}，这是我国刑法理论的通说。诈骗罪的犯罪对象是公私财物，包括生活资料和生产资料、自然物和劳动产物、动产以及不动产。在本案中，丁某所骗取的是公路公司的财产。虽然公路公司的财产也是公共财产，但由于丁某在骗取过程中没有利用职务上的便利，并且没有行使管理职权获取公路公司的财物，因此丁某构成诈骗罪是没有问题的。

　 诈骗罪在客观方面表现为行为人使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。所谓虚构事实，既可以是虚构全部事实，也可以是虚构部分事实，总的来讲就是捏造客观上不存在的事实以骗取他人的财物。诈骗罪中的欺骗行为，表现为向受骗者表示虚假的事项，或者说向受骗人传递不真实的资讯。{18}欺骗行为与受骗者的财产处分之间具有因果关系，如果没有行为人的欺骗行为，受骗者便不会基于认识错误处分财产。反过来说，如果对方知道真相不处分财产时，那么，导致对方处分财产的行为便是欺骗行为。因此，欺骗行为的实质在于受骗者陷入或继续维持处分财产的认识错误并进而处分财产。{19}在本案中，丁某利用自己作为国土局工作人员的身份容易取得公路公司信任的有利机会，隐瞒事实真相，私刻印章，出具虚假土地使用权出让合同、国有土地使用证等手段，轻松地骗取了公路公司的资金。首先，丁某对公路公司承诺，若由顶加房产中介公司来代理土地出让事宜，则出让金可以优惠，但事实上根据相关文件规定，土地出让金是不能上下浮动的。因为丁某对公路公司隐瞒了土地出让金是不能上下浮动这一客观真相，使被害单位产生了错误认识，信以为真，将财物“自愿”地交给了丁某。其次，丁某故意编造客观上不存在的虚假情况，骗取了被害单位公路公司的信任，即隐瞒事实真相，私刻印章，出具虚假土地使用权出让合同、国有土地使用证，偷盖市国土局公章。公路公司出正是由于看到盖有市国土局公章的国土证后，才对丁某产生的信任，从而“自愿”地将钱交给丁某而不是市国土局。

　 当然，行为人实施诈骗行为，只有当骗取财物数额达到较大时，才能构成诈骗罪，这也是区分一般诈骗行为和诈骗罪的界限。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(1996年12月16日)规定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗“数额特别巨大”。本案中，丁某诈骗财物的数额显然属于数额特别巨大，理当构成诈骗罪了。

　 值得一提的是，如果把本案认定为贪污罪，不仅与贪污罪的构成条件不相符，而且还会造成国家机关中国有财产的巨额损失。如果把本案定为贪污罪，那么贪污罪中的对象就应当为国土局应该收取的土地出让金。倘若受害单位公路公司此时提起民事诉讼，其就有权要求市国土局返还因其工作人员利用职务之便贪污该笔款项而给自己所造成的损失。而事实上市国土局根本就没有收到过这笔资金，它拿什么来赔给公路公司呢？相反，如果把本案定为诈骗罪的话，受害单位公路公司就只能要求顶加房产公司（实质上是丁某、张某）承担相应的民事责任，市国土局就不会承担任何赔偿责任了。

　 综上所述，对丁某以诈骗罪认定，不仅真实地反映了案件事实，而且完全符合法律规定，能够正确地反映本案所涉法律关系：丁某通过一系列欺骗手段获得公路公司的信任，骗取公路公司的资金；公路公司与丁某、张某、顶加房产中介公司之间形成了民事委托关系；市国土局没有收到公路公司的土地出让金，因而无义务为公路公司办理土地出让手续，也无义务赔偿公路公司的损失。通过这些分析，案件的法律适用就十分清楚了。笔者认为，照此操作，本案的处理就一定能产生良好的法律效果和社会效果。
 
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