检视罪刑法定原则在当前中国的命运境遇——兼论中国刑法理论的危机到来
三、刑法学者们应当对罪刑法定原则干些什么
在以官本位为核心价值遗存，通过行政层级进行全面社会管理的中央集权、权力全能的社会结构的现实生活中（司法解释只有最高司法机关才能行使，直到现在仍然没有明文规定法官有释法的权力，也是中央集权的另一种诠释），原先曾不时存在的理论影响力日臻递减。面对历史的苦难，理论工作者们是否有的已背过身来出现集体的失忆；面对现实的重轭，理论工作者们是否有的正面临着集体的失语；而面临着权力和实践的双重影响，热闹的理论正进行着整体的迎合应当说也已不是一件难事了。刑法学在表面上的轰轰烈烈、热热闹闹的浮华景象后面，理论独立的精神遗传正在不断地“水土流失”。但我们还是要想到，中国知识分子是不愿看到传统独立的理论遗存在我们这一代人手里中断的，即使在学术发展过程中，我们也只有时时触摸我们这个民族和整个世界历史曾经有过的痛楚，并保有慎终追远的精神执守，这样，历史才有可能允许我们重修中华刑法文化优良传承的缺失，并用其中被重新焕发出的仁和意识和灼热脉动重建我们国家刑法理论的文化高度。由此产生的问题是，我们刑法理论学者能对罪刑法定原则做些什么？刑法学者们是应当成为司法实践的“代言人”，还是应当成为国家这个“守夜人”和司法机关这个“看门人”的“闹钟”？
想当时，当罪刑法定原则在刑法中得到明确规定时，刑法理论界是一片欢呼鼓舞声：理论从此成功，刑法从此更新。然而时过境迁，今天的刑法实践并未沿着刑法学者们曾设计的“路线图”行进，更不要说到达理想的境界。除了笔者前面已经提到的司法解释在分解辗碎刑法过程中的越权现象，在实际的操作中，还不时传来一些不协调的消息让我们想到了很多很多。情以何堪？何以如此？必须首先要破解我们现在遵循的观念问题。在我国，毕竟国家公权属于强权，民众之权还属于弱权。如果刑法理论仅仅是强权的注解，那么刑法学者就必定是强权的附庸。其实理论的功能主要在于批评和超越，在社会存在着强弱之权时，理论的主要功能在于遏制强权，最起码也要在强权与弱权之间找到一种平衡。这里让笔者想起了日本作家村上春树的故事。2009年年初，村上春树被以色列政府授予耶路撒冷文学奖。其时，以色列正用高端武器对耶路撒冷进行狂轰滥炸。这位日本作家一面接受以色列给予的最高荣誉奖，一面当着以色列总统佩雷斯的面公开批评以色列的军事行动，他说道：“巴勒斯坦虽然是在以卵击石，在高大坚硬的大墙与鸡蛋之间，我永远站在鸡蛋这一边。”此情此景说来让人钦佩。正因为有赖于我们对依法治国的全息定位，因此我们有理由对任何损害刑法权威和罪刑法定原则，通过违背罪刑法定原则蚕食民众基本权利的强权行为与越法企图进行拒绝，这正是我们每一个刑法学者应有的心理表示和行为表现。不然对虚设的依法治国的图景进行图腾一旦冲淡了反思性的回顾与张望，就会将万千民众对所期盼的天下清明和依法治国失望后的伤痛消解在歌功颂德的表面文章和不断宣讲的喧嚣热闹之中，也会让后来人误读了中国的过去时态。
于是乎笔者想到了在一些空泛的场合、空泛的事情、空泛的时候，我们的刑法理论经常大唱罪刑法定的赞歌的情形了。然而在另一种具体的场合、具体的事情、具体的时候，当要将这一原则具体落实到一些具体的案件之中时，在一些刑法学者那里，罪刑法定的原则就被扔到了爪哇国里去了。在上述提到的“共同收贿的主体问题”、北京的“足球黑哨龚建平受贿案”、南京的“李宁同性卖淫案”、上海的“肖永泉虚假炭疽病菌投寄案”，甚至是广州的“许霆ATM机疯狂取款案”中，我们都看到了当代刑法学者背离罪刑法定原则作扩大解释的理论注解表演，而在山西的“稷山文案”、重庆的“彭水诗案”、辽宁的“千里进京抓记者案”、河南的“灵宝网络帖子案”中，却看到了这些学者的集体失语。
季卫东教授指出，让中国法学理论界感到郁闷和彷徨的最主要原因是：国家机关在行使权力时往往忽视法理上的正当性论证，而赤裸裸的权力行使很容易引起法理的正当性危机，这样又迫使法学理论不得不硬着头皮按照既定方针去勉强地应对和进行善后处理。{12}然而问题是，没有被关进“笼子”的权力具有的侵略性和扩张性人尽皆知，但学者们不应该跟在权力后面亦步亦趋。肖中华教授认为，在实定刑法中，明文规定则不等于明确规定。司法实践定罪量刑，以实定刑法为规范依据，所以司法实践贯彻罪刑法定原则，必须满足“法无明文规定不为罪、不处罚”的基本要求，但不得以“法无明确规定”为理由对那些刑法明文规定而缺乏明确性的犯罪行为不予定罪处罚。{13}在这里真不知如何区分“法无明文规定”与“法无明确规定”之间的界限。观念决定着制度，观念制约着技术。正因为刑法学界有着这样的认识，于是就有了这样的解释：如法条仅仅记载禁止牛马通过某路，以当然解释，象骆驼之类较牛马为大者已在禁止之列；如法条仅记载以钩钓之方法捕鱼，以当然解释，投网捕鱼之方法亦在禁止之列。{14}若以此道理，在我国《刑法》第116条破坏交通工具罪中，刑法仅仅规定汽车、电车即可，因为火车必定大于汽车、电车；刑法关于盗窃枪支、弹药罪的规定就没有必要再规定爆炸物了，因为爆炸物的威力必定大于弹药。其实刑事立法时，只要在禁止牛马通行时加上禁止“牛马等动物通行”，就不会发生任何歧义。而现在“立法”没有规定禁止骆驼通行，“司法”又有何理由将牛马扩大至其他大型动物呢？正如有学者指出的那样：“人们同样也可以作这样的理解，即禁止牛马通行，其原意仅仅禁止牛马通行，其他动物都可以通行。因为牛头上有角可以伤人，马角上有铁蹄可以踢人，而且跑得比较快，所以这条路牛马不可以通行。骆驼头上没角，脚上也无铁蹄，跑得又比较慢，所以骆驼通行没有什么问题。”{15}所以根据紧缩解释的原则，牛马就当然不包括骆驼在内的。也正因为如此，我国《刑法》在破坏交通工具罪当中，明确规定了汽车、电车，还要明确规定火车、船只、航空器，同时拖拉机、摩托车也不能等同于汽车或电车。《刑法》中盗窃枪支罪中，就不能将大炮当然地包括进去（尽管在现实的生活中可能性很小）。笔者认为在法律已有明文概括规定的情形下，可以通过词义、意义的解释，把某些相似的现象解释进去，但不能偏离明确规定的词义与意义通过有违罪刑法定的原则作任意扩大的解释。
在进行刑法解释时坚守严格解释的边界，是刑法解释的一个基本要求（有利于被告人的扩大解释应当除外）。严格解释的“关键在于合理地界定扩张解释与类推解释。作为一种在一定程度上游离于严格解释规则之外的相对自由的刑法适用解释，扩张解释必须受到严格的限制，刑法文本的‘可能的词义’应当成为扩张解释最大的边界（范围），超越此一界限的解释就是罪刑法定原则所禁止的类推解释”。{16}但也有刑法学者认为当刑法存在疑问或者争议时，应当依据一般的法律解释原则，消除疑问，而非一概作出有利于被告人的解释。刑法适用解释的任务就是尽量以善意将条文用语朝着正义的方向进行解释，通过解释使刑法的实然规定贴近应然，从而成为良法、正义之法。{17}然而问题是，何为一般法律解释原则？“非一概作出有利于被告人的解释”是谁的意思表示？何谓善意？谁对谁善意？何谓良法？何谓正义之法？一切都在抽象的尽情言说之中。没有“原则”的原则就不成为原则，法律也就不成为法律。正因为如此，于是落实在我国的具体司法实践与理论讨论时，对于像诉讼欺诈这一类型的行为，总有人希望能找出不利于被告人的解释来，于是乎就出现了要么应当按照诈骗罪论处的观点，{18}要么按照敲诈勒索罪论处的观点，{19}要么按照伪证罪论处的观点等等说法。{20}反正对于刑法没有明文规定的行为，通过解释，总归要找到一个罪名的，不找出一个罪名誓不罢休。甚至为了迎合司法实践要将诉讼欺诈能够强行地拉到诈骗罪中进行处理的需要，在有些所谓的理论解释过程中出现了不惜将公认的诈骗罪构成要件进行改动的现象。这一点连司法解释都不如（最高人民检察院的司法解释规定不以诈骗罪论处）。也有的为了论证“许霆ATM机疯狂取钱案”已经构成盗窃罪，将盗窃罪的构成要件作了改动，认为盗窃既可以包括秘密的窃取，也可以包括没有暴力的公开窃取，忘却了在我国刑法中没有暴力的公开取得他人财物的行为，已在抢夺罪规定的一般原理之中。其实我们完全可以想象，因制度的不足和执法的不公，放纵或漏网的又何止一两个“犯罪分子”呢？而在这种极有争议的案件之中，我们看到了太多的刑法学者充当着司法实践的“代言人”。我们的理论研究也想做到“天网恢恢、疏而不漏”，却一点没有想到这种“疏而不漏”会网尽天下一切“小鱼小虾”的。在这些具体的案件分析中，刑法学研究一旦染上为司法实践充当“代言人”角色的功利色彩，必然会受到带有政治倾向从而演变为具有“政治运作方式”的司法活动的诱引和强力加压的双重影响。此时要学者坚持充当国家这个“守夜人”和司法机关这个“看门人”的“闹钟”，时时提醒“他们”要牢记罪刑法定原则的意蕴、坚守罪刑法定原则的底线而不要“犯规”就显得勉为其难了。而此时笔者想到，如果我们的刑法理论都这样理解罪刑法定原则，倒不如刑法没有罪刑法定原则来得更加得心应手、挥洒自如呢！只要我们能够轻易忘记曾经有过的“无法无天”的历史就行了。
尽管无论是立法解释、司法解释还是学理解释，因社会历史发展和人的自然发展的不平衡、不均势等主客观因素的制约，人们可能会因不同的境遇而形成与之相适应的角色地位和观念形态，从而对有些刑法规定的内涵作出有差别的认识、理解与注释表述。但无论如何，文明的发展、法治的倡导和公民本位观念的兴起，罪刑法定原则本身的明文规定都得要求我们从刑法文本的基本字义与基本意义来解读刑法的规定，以有利于被告人的标准作为参考系数，并由此产生捍卫刑法价值和法律威仪的信念以及与此相关的责任担当。从这一意义上，刑法学者与刑法理论不应该是司法实践的“代言人”，而只能是国家这个“守夜人”和司法机关这个“守门人”的“闹钟”。人们应当要知道，罪刑法定原则作为一个刑法的根本原则甚至可以提升为宪法原则，其一旦丧失了应有的客观品性，就会成为强势集团和掌控话语权者手中的弹性道具，到彼时又何能使人产生法律神圣的感觉来。兹事体大，笔者不得不言重些。不然在刑法理论的评价上，当好事者喋喋不休地盘点着我们这个时代有多少个刑法学明星时，但愿我们后代严肃的学者们不要这样评价：这只不过是一个热闹但却平庸且无所作为的时代。
四、中国刑法理论危机的到来
季卫东教授指出：“尽管2005年以来围绕‘中国法学向何处去’的设问，曾经展开过，场颇热闹的讨论。然时过境迁，不仅所谓法学的理想图景依然在虚无飘渺之中，连发展的主流方向也还没有确定，至少是还没有形成必要的基本共识。在大学教育体系中，受实用主义和功利主义思潮的冲击，法学理论本身的定位正在发生变化，有些动摇。在司法考试热不断升温之际，学术研究者却感到某种‘荷戟独徘徊’的苍凉正在袭来。毋庸讳言，中国法学理论界正濒临着严重的衰退危机。”{21} 就刑法学而言笔者也有同感，其理论危机主要表现在以下几方面。
（一）刑法理论一不小心就会成为权力的附庸
在今天的刑法学研究中，紧跟与顺从也是一种理论现象。每当一种刑事补充法规或刑法司法解释出台，刑法理论的各种注解就蜂拥而上。而批判与超越却变成一种稀有之物。对于刑法学研究来说，在实践中如何维护现行的法律权威和传统（而不是司法解释）是一种理论研究，而在理论上如何进行批评与超越也是一种理论研究，而且是一种更重要的理论研究。温家宝总理说过：“一个民族要有一些关注天空的人，他们才有希望；一个民族只是关心脚下的事情，那是没有未来的。”刑法学的研究当然也要时时仰头守望头顶的宇宙星空，俯首抚摸心中的道德律令，从而做到起于守望，终于信仰。但在今天的中国，事实上有的是对权力和强势逢迎取巧的“聪明人”，刑法理论研究中对权力与强势的顺从与紧跟变成了一种理论常态，而批判与超越正变得越来越艰难了。
（二）理论与实践的关系日渐微妙，理论迁就实践的倾向日益明显
理论与实践相结合是刑法学理论发展的一个基点。但是这几年随着市场经济的向前发展，刑法学界的实用主义和功利主义也有所蔓延。理论与实践相结合渐渐演变成理论对实践的注解和辩护，刑法学担负的理论批判甚至理论批评的功能日渐衰弱。而在司法实践中，经验主义和实用主义式的理论成果大举登堂入室，也使得理论的功能有所萎缩。同时“恶法亦法”的原则在理论的表面还没有获得支持，而事实上不是法的规范（如政策、指示、批示等等）反而变成了理论全力维护的对象。在守法方面保证法的权威性还是通过越权变通保证政令畅通的相互关系问题上，有学者指出，“在这个意义上，法治应该先行，哪怕制度上还有不完备的地方，缺陷是可以在实践中弥补、纠正的。可以肯定地说，某种形态的法治是民主的前提，其缺陷反过来可以通过民主而改善”， {22} 即可以通过不断的立法补充来加以完善。所以，一种繁荣而向上的刑法理论应该是司法实践的牵引机而不是司法实践的影子折射。然而，在实际上这不过是一种理想的寄托而不是现实的折射。
（三）法学理论教学已受制于司法考试，理论发展的空间进一步受到挤压
本来法律理性是现代法律的一种内在品质，也是现代法治的一种精神向度。刑法本身涉及到公民生杀予夺的基本权利，所谓“身怀利器、必生杀心”。所以刑法学的教学更应当要培养受教育者的法律理性，进而将这种法律理性内化为受教育者的职业追求，并为以后从事法律工作时对人的关怀预留出心灵空间。而今天的法学教学，一方面受应用型人才培养的诱导，沉湎于“工匠式”的教学已是法律院校的主打产品，让法官、检察官和律师到课堂里上课成了理论与实践相结合的另一种时髦方式，经验主义和实用主义的技术应用也成了刑法理论的引导或者翻版。另一方面由于受就业压力的影响，法律院校的学生在系统的法律理性知识还没学到多少，心思已经转移到各种“考证”的兴趣上了，即使研究生教学也难逃如此的命运安排。刑法理论的影响已日益受到挑战。久而久之，惯性成自然。没有法律理性作为支撑，何以能确立起法律的信仰来。而没有法律的信仰，法律不就是一种工具吗？由此法治社会必定“釜底抽薪”而丧失坚实的基础。然而，刑法理论只能徒唤奈何！
由此而言，中国的刑法理论危机可能会到来。但愿这仅仅属于“危言耸听”，如此则刑法理论幸矣！
【注释】
{1}付立庆：《善待罪刑法定-以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。
{2}[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第30页。
{3}[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第33页。
{4}〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院刑法教研室1980年印行，第10页。
{5}〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，西南政法学院教研室1980年印行，第13、14页。
{6} 何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第63-68页。
{7} 〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第144页。
{8}梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。
{9}[法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第140页。
{10}储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第45页。
{11}付立庆：《善待罪刑法定-以我国刑法第三条之检讨为切入点》，载《法学评论》2005年第3期。
{12}季卫东：《法学创新、制度转型以及中国的软实力》，载华东政法大学编：《首届全国法学名家论坛学术论文集》,2009年。
{13}肖中华：《走出罪刑法定原则司法化的若干误区》，载华东政法学院司法研究中心编：《罪刑法定原则与我国司法研讨会文集》,2002年。
{14}陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1998年版，第9页。
{15}刘宪权、杨兴培：《刑法学专论》，北京大学出版社2007年版，第34页。
{16}梁根林：《刑法适用解释规则论》，载《法学》2003年第12期。
{17}张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第51页。
{18} 张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版第136、137页。
{19} 王作富：《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》，载《检察日报》2003年2月10日第3版。
{20} 朱本欣、郭理蓉：《侵犯财产罪司法适用》，法律出版社2005年版，第119页。
{21} 季卫东：《法学创新、制度转型以及中国的软实力》，载华东政法大学编：《首届全国法学名家论坛学术论文集》,2009年。
{22} 季卫东：《法学创新、制度转型以及中国的软实力》，载华东政法大学编：《首届全国法学名家论坛学术论文集》，2009年。
