宪法文本分析：一种解释方法

      四、文本分析方法的适用
      宪法文本分析方法可在两个领域中适用：一个领域是在宪法理论分析中以宪法文本为依据求证某种观点的规范依据，进而判定这一观点的规范适切性；一个领域是在宪法的司法实践中利用宪法文本作为判定制定法合宪性的依据。
      在宪法学理论研究中使用文本分析时须注意以下几方面的问题：其一是文字下面真实的历史事件和斗争，正是这些斗争才在文字上催生出了“自由”、“平等”等词汇；其二是隐藏在文字下面的历史的丑恶一面。这些事件发生的年代是宪法起草者生活的时代，也是他们努力寻求通过文本宪法试图让这类事情“永不”再发生的动力。其三，符号学意义上的词汇含义的不确定性也必须注意到。相同词语在不同的脉络和场景中的含义并不相同。这些都是在利用文本分析的过程中须谨记的。
      文本主义分析方法还体现在宪法解释和司法推理过程中，被作为一种宪法解释方法而使用。在美国，文本主义者（textualist）被界定为“那些对宪法文本和结构给予首重，并经常怀疑法官决定集体意图的能力的原旨主义者。” 文本主义（textualism）方法是美国法官欧文·罗伯特在1936年的United State v. Butler一案中界定的，也叫做“严格解释主义者”（strict constructionist）。这一派在宪法解释和司法推理过程中将宪法文本作为基础权威。他们认为，一方面法官的功能就是给予宪法和法律以效力；另一方面宪法或者法律中的文字（words）构成了对其含义的最好指导。正是将这一点牢记于心，大法官法兰克福特提出了著名的指导制定法解释的三步理论，即①读法条；②读法条；③读法条。[21]读法条也同样适用于宪法结实。文本分析的困难表现在疑难案件中。什么是容易案件（easy case）？什么是疑难案件（hard case）？如何决定所遇到的案件是容易案件还是疑难案件？疑难案件通常因文字的模糊和摸棱两可而起，通常有四种情形：
      第一，如果一个词汇可以有两个或者两个以上的含义，或者摸棱两可时，这个案件就是疑难案件。例如，宪法规定“公民在法律面前一律平等”，其中“法律面前平等”这一词组就不清楚。宪法中有许多这样的词组，例如，自由、住宅、通信、人格尊严等。这类词组不意味着僵化，某种程度上是制宪者或者立法者有意为之，目的是让这些词组能够成长去阻止一定的罪恶，解决制宪或者立法之初没有也无法预见到的情况和问题，故有人认为这类不确定的法律概念是“自由法律秩序中怪异的蛋”。在此情形下，基于对宪法简单地阅读是找不出问题答案的，除了单独依靠文本以外，法官可以使用解释共同体所承认的其他解释工具。
      第二，当在一个案件中所适用的宪法条文的语言在表面上很清晰，但结果却与规则目的不一致时，这个案件就是疑难案件。在此类案件中，词汇的普通含义与使用这一词汇的理由之间形成一种紧张，该问题通常是由于拙劣的起草技术使列举的目的与法律措辞相矛盾而引起的。这方面比较著名的是美国宪法第13条修正案。该条规定：合众国境内或属合众国管辖区域内，不准有奴隶制或强迫劳役制的存在。但用以惩罚被判决为犯罪者，不在此限。这些修正案是南北战争之后起草和通过的，是为了给予以前的奴隶以充分的法律保护，其立法目的是与第14条、第15条修正案一起取消奴隶制。。然而，如果仅从文字上阅读的话，奴隶制似乎不是一种制度，而是一种犯罪惩罚方法。
      第三，当法官发现宪法条款的含义很清楚，但却感到该条款不能依照它自身来解释，而是应该与宪法的其他条款相平衡，这个案件就是疑难案件。例如，宪法规定“言论自由”，但是这一权利应与禁止违法诽谤相平衡；每一个人都有平等保护的权利，但该权利应与保护历史的弱势群体相平衡；每一个人都享有基本权利，但这些权利应与立法机关的限制相平衡。在此情况下，宪法自身要求法院去平衡文本的各部分利益，并且寻求一定的比例与协调这些不同利益。
      第四，由于矛盾的文本随处可以发现，当法官求助于这些条款时，争议中的文本其他条款却并支持这一决定，这类案件也是疑难案件。从某种程度上说，总是有矛盾的文本，但却并无规则告诉我们哪一个应给予优先适用。当宪法解释要求平衡宪法各部分时，如果宪法所要求的已经在文本中很清楚地写明，法官就没有权力去援引宪法的其他部分来缩小应该引用的文本的范围。[22]
 
      五、评价
      作为一种技术和研究方法，宪法文本分析的前提是一国宪法秩序比较稳定，宪法的公信力较大。如果一国社会转型急遽，或者社会政治秩序动荡，则宪法文本分析的理论和实践效力是会打折扣的。战争的时候法律会走开，宪法也如此，非常状态之下是宪法秩序的中止，处于战争、动乱、革命状态之下的宪法文本分析在理论和实践中是没有生命力的。这涉及到法律和法院在武力面前的局限。对此，西赛罗有言：“战乱之时，法律失语”。[23]伯克在《法国大革命沉思录》中也说过：“法律在武力面前只能保持沉默，法院连同其再也维持不了的和平一样归于失败”。[24]故尔宪法文本分析也有自身限度与利弊。
      宪法文本分析的优点体现在以下几方面：第一，使分析限定在一个可能的范围内，便于讨论的展开，避免漫无边际。文本分析缩小了范围，但正如足球场必须划定边线一样，范围的限定使游戏成为可能。第二，可以将多种解释与文本自身相对照，便于看出究竟哪一种解释最适合那些准确的词汇（words），并最终成为最高法。第三，宪法文本分析有助于推导出作为整体的、真正宪法精神。法官和律师经常有超出法律词汇（words）以外的倾向，但是，文本自身是法律分析的明显起点，不看法律的文字（letter）不可能推导出法律的精神。以《权利法案》一书的分析为例，美国宪法中people一词无处不在，且《权利法案》中许多权利的主体既不是person也不是everyone，而是people，以此可以推知宪法和《权利法案》的精神并非仅仅体现自由，“民主”也是宪法的重要价值，美国宪法是自由民主的复合体，而非像人们津津乐道的那样仅仅是为了保障个人“自由”。第四，文本分析可对研究范围作一定排除，通过限制规范权威（authority）的选择性来消除研究范围过泛的弊端，使整个主题更加紧凑，并使人们趋向于将法律文件和“权利法案”作为一个内在一致和自我限制的实体。第五，使用文本内（intratextuality）和文本间（intertextuality）两种分析技术，可帮助确定成文宪法未列举的权利究竟有哪些？如何发现它们？以美国宪法为例，文本内（intratextuality）方法可将第9条修正案与宪法序言联系起来，确立未列举权利的存在；文本间方法（intertextuality）方法可使法官将第14条修正案与英国的《大宪章》、《权利请愿书》、《权利法案》、各州的州宪联系起来阅读，确立未列举的权利。这样做并非是不注意成文宪法的列举权利，恰恰是紧紧集中于列举的权利，在使用开放性的语言进行解释之前，或者在这些文本列举的权利之间插入某些权利，或者超出这些未列举权利之外外推出新权利。这需要紧密地检查列举权利的字（letter）以便恰当地证明那些开放条款的精神。第六，有助于普及和宣扬以宪法文字表现的各种权利。正是借着宪法文本，美国宪法《权利法案》中那些宏伟词组（grand phrase）才得以在普通公民中口耳相传，广泛普及。如言论自由（the freedom of speech），持有和携带枪支（keep and bear arms），正当法律程序（due process of law），我们美国人民（We the People of the United State）等真正深入人心。[25]
      宪法文本分析或者文本主义是宪法学研究中的一种分析工具和方法。使用这一方法，阿玛尔有力地质疑了美国另一位宪法学者阿克曼的“美国宪法三时刻”理论（three great constitutional moments）。阿克曼认为，美国宪法是由历史上三个伟大的宪法时刻铸就的，这三个伟大的宪法时刻分别是建国时期、重建时期和新政时期。[26]阿玛尔有趣地发问道：“如果权利可以未列举，能想象有整个不成文的宪法修正案吗？”[27]换言之，如果权利可以未列举，修正案也能未列举吗？这里再次显示出阿玛尔对宪法文本的高度尊重精神。在他看来，如果作为宪法文本的修正案缺乏一些明示的规定，就不能认定某一“宪法时刻”的存在。也就是说，所谓“宪法时刻”，必须是宪法文本上载明的内容，否则就无所谓“宪法”时刻。正以为此，他同意阿克曼关于美国宪法前两个时刻的观点，因为文本分析恰好提供了两个时刻综合互动的证明，美国宪法修正案已经在文本上对此有所体现，具体指《权利法案》即前十条修正案和第14条修正案之间的互动关系，但宪法文本却未对新政时期有任何体现，因而从文本分析的观点来看，将新政作为第三个宪法时刻是站不住脚的。尤有进者，另有一些更文本主义的学者（more textualist）对阿克曼的质疑更为有力。针对阿克曼认为第三个宪法时刻即新政时期的主题是扩大联邦权力和联邦再分配的权力，这些学者通过分析20世纪初期的宪法修正案文本，发现早在新政之前的1910年代，修正案就已经完成了联邦从州汲取权力这一过程。例如，第16条修正案（1913年颁布）规定国会有权征收所得税，第17条修正案（1913年颁布）取消了州立法规定联邦参议员选举的权力，第19条修正案（1920年颁布）规定即使在州的选举中妇女也享有联邦规则保证的投票权。这些都是国家主义的体现，意味着联邦从州那里汲取了权力。第16条修正案甚至规定了联邦可以从富州那里征得比穷州更多比例的税，以利于再分配。基于这些文本分析，他们认为，既然如此，难道真有必要再假定新政时期还存在着一个宪法未列举的旨在体现国家主义和再分配的宪法政体的修正案吗？既然没有宪法文本上的修正案支持所谓“新政”，而1930年代之前的修正案早已加强了国家主义，就不能在理论上断定第三个宪法时刻的存在。[28]
宪法文本分析也存有一些弊端。表现为，其一，研究范围限定于宪法文本，须舍弃一些内容。仍以阿玛尔的著作《权利法案》为例，由于使用文本分析，此书将一些在宪法中出现但却未在“权利法案”中出现的权利排除在外。例如，宪法第1条第9款规定的人身保护令的颁发，禁止通过褫夺公权和溯及既往的法律，不得授予贵族爵位，第6条规定的禁止对公职人员的宗教测试，第13条修正案规定的取消奴隶制，第15条、19条、24条、26条修正案规定的投票权。这种排除不可避免地带有一定的缺陷，诸如模糊了其他权利条款的中心地位、切断了权利法案和其他条款及其他条款之间的相互联系。其二，文本分析不能对相关问题进行理论分析，只能拘泥于文本自身。文本分析方法鼓励读者更多地围绕着文本中的词（words）而不是特定宪法概念去理解其内容和实质等，因而宪法理论和学说难免在文本分析之中找不到自身的位置。其三，如果不能对应着宪法的司法实施以及实践中形形色色的宪法问题，宪法文本分析有可能坠入单纯的宪法注释，远离政治现实，使宪法学成为纯粹象牙塔中被玩味的文字游戏。最后，虽然文本分析有助于探知制宪者的原初意图，但过分沉溺于宪法文本有可能失去对宪法文本本身的评价能力。这不仅有可能阻碍宪法的发展，还有可能使宪法成为一个与时代阻隔的僵化文本。
 
 
 
 
注释:
[1] [德]魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第140页。
 
  [2] 《法理学》，第140页。
 
  [3] [德]卡尔·施密特：《宪法学说》，台北联经事业出版股份有限公司2004年，第12页。
 
  [4] [日]铃木义男：《行政法学方法论之变迁》，中国政法大学出版社2004年，第29页。
 
  [5]  《行政法学方法论之变迁》，第61页。
 
  [6] “‘他开始悄悄强化最高法院’。在马歇尔之前，最高法院沿袭英国的做法，让每位大法官都宣告法律意见。贝弗里奇说道：‘有史以来第一次，首席大法官不顾由大法官逐一发表法律意见的传统，而是冷静地自己担负起宣告最高法院意见的职责。’”“从多个个人的法律意见转为最高法院的法律意见，极其适用于加强初出茅庐的最高法院的声望。马歇尔看到，只有通过一个统一的裁判机构来宣布它所宣扬的原则才能够最高法院所必需的权威和尊严。为了实现判决的最终性和确定性，他努力争取建立只有一个声音的最高法院”。《美国最高法院史》，第42页。
 
  [7] 《司法审查与宪法》，第129页。
 
  [8] 《司法审查与宪法》，第134页。
 
  [9] 《司法审查与宪法》，第137页。
 
  [10] 《司法审查与宪法》，第138页。
 
  [11] [美]伯纳德·施瓦茨：《美国最高法院史》，
 
  [12] 《美国最高法院史》，中国政法大学出版社2005年，第51页。
 
  [13] [美]西尔维亚·斯诺维斯：《司法审查与宪法》，北京大学出版社2005年，第174页。
 
  [14] 《欧洲人权法：原则与判例》，第47页。
 
  [15] 《欧洲人权法：原则与判例》，北京大学出版社2006年，第43页。
 
  [16] Ziyad Motala ，Cyril Ramaphosa：Constitutional Law：Analysis and Cases，Oxford University Press2002， p 19页、23页。
 
  [17] 《欧洲人权法：原则与判例》，中国政法大学出版社2005年，第44、45页。
 
  [18] 《欧洲人权法：原则与判例》，中国政法大学出版社2005年，第45页。
 
  [19] Akhil Reed Amar：The Bill of Rights，Yale University Press1998，p295——301。
 
  [20] 《欧洲人权法：原则与判例》，第48页。
 
  [21] G·Alan·Tarr：Judicial Process and Judicial Policymaking，Wadsworth2003，p250页。
 
  [22] Constitutional Law：Analysis and Cases，p21—23。
 
  [23] 转引自：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，第137页。
 
  [24] 转引自：《美国最高法院史》，第273页。
 
  [25] The Bill of Rights，Yale University Press1998，p295——301。
 
  [26] 参见[美]布鲁斯·阿克曼：《我们人民：宪法的根基》，法律出版社2004年。
 
  [27] The Bill of Rights，Yale University Press1998，p299。
 
  [28] The Bill of Rights，Yale University Press1998，p299——300。