论宪法能力

      （三）宪法的本质性能力：社会团结凝聚力
      社会团结凝聚能力：宪法是社会团结的象征。在一个倡导文明的时代，我们除了借助于宪法之外，似乎找不到更好的办法来重塑被社会分工所破坏了的政治认同乃至整个社会团结——随着社会分工的发展，职业活动越来越专门化的人们发现他们彼此之间在信仰、观点和生活方式等各个方面变得越来越互不相同。在多元文化的社会中如何实现社会的整合，避免分裂？这就需要社会成员之间存在最低限度的价值认同，而宪法在建构这种最低限度的价值认同上发挥着基础性和根本性的作用。
      根据迪尔克姆的观点，集体意识和社会分工分别构成了社会团结的精神基础和物质基础。但是，集体意识和社会分工在机械团结和有机团结中所起的作用是不同的——在机械团结的社会中，由于社会成员有着相同的信仰、观点和价值观，有着大致相同的生活方式。集体意识弥漫于整个社会空间，涵盖了个人意识的大部分，个人几乎完全在共同情感的支配下，社会强制和禁令支配了社会生活中的大部分。因此，机械团结是以一种强烈的共同的“集体意识”为基础的。但随着社会分工的发展，共同的集体意识逐渐削弱，使个性的发展成为可能。职业活动越来越专门化的人们，发现他们彼此之间在信仰、观点和生活方式等各个方面变得越来越互不相同。正是这种正在增长的异质性促使社会从机械团结转变为有机团结——这种建立在社会分工和相互依赖基础上的有机团结，比主要建立在相似的价值观和信仰等集体意识基础上的机械团结，能够更彻底、更有效、更深刻地实现社会的整合。但是，倘若这种基于社会分工所带来的角色之间的差异性继续成为社会成员之间分化的催化因素，那么角色之间的认同与合作便无从谈起。”[36]24倘若一个社会缺乏了这种结合或认同，那么其必须的和谐秩序及共同体的团结必将因此而瓦解。
      迄今为止的经验表明，一个社会除非建构起了最低限度的稳定的政治认同，否则社会共同体必将因为政治认同上的混乱而分崩离析。亚里士多德说，人是天生的政治动物；人天然的就是终其一生都在寻找政治归属的动物。人对于社会的归属感几乎就是源自于其对于政治的认同。所以，一个社会一旦出现政治认同上的危机，那么社会危机就成为不可避免。历史上的许多社会危机大多与政治认同危机有关。当今中国的许多社会问题，亦大多与政治认同问题存在着或近或远的联系。[37]
      在一个倡导政治文明的时代，宪法无疑是维续最低限度的社会的政治认同的核心力量——在其现实性上，政治认同是一个普适性的概念，不同国家、不同时代的政治形式获得人们认同的路径也多具有相似之处：[38]64那就是一方面建构一套价值符号系统，来维护其政治治理的合法性；另一方面就是建立一套规范体系，以确保这种政治认同的可持续性。而宪法集这两套系统于一身。
      四、宪法能力建设
      当今中国的社会转型是一种典型的社会改良，是在保留原有的宪政体制下所进行的改革。这就注定在这场改革中宪法所承受的压力是前所未有的——其中任何一项大的改革都涉及宪法问题，宪法承载着人们太多的期望。为确保宪法能够尽可能的完成其历史使命，有必要充分发掘宪法自身的固有能力，整肃制约宪法能力发挥的制度环境和社会环境，推动宪法能力发挥到最佳状态。此即所谓宪法能力建设。
      （一）宪法能力建设何以必要：中国宪法能力障碍
      从其应然的立场而言，中国宪法应当具有西方国家宪法大致相似的能力。但在实然的立场上，我们看到，中国宪法存在着严重的能力障碍，这些障碍制约了宪法能力的正常发挥，贬损了宪法应有权威，并构成了宪法能力建设必要性之所在。
      其一是心理性障碍。心理性障碍原本是指作为主体的人面对环境中的变化和压力所产生的一种心理异常反应以及由此所引发的反常行为——人的心理活动是由各个心理过程和个性心理特征组成的，包括人的感知、记忆、思维、情感、意志以及人格特征等。[39]1279-1283心理活动是一个完整的整体，当心理活动的某一部分出现障碍或异常时，就可能引起整体的异常。我这里所谓“宪法能力的心理性障碍”意指作为主体的人在宪法的认知层面上所存在的心理性缺陷——对于宪法的心理性认同和积极性认可，是对宪法的支持性行为产生必要条件；一个社会除非具备对宪法的足以低限度的普遍认同，否则，再完美的宪法也注定是无能的。长久以来，我国公民对于宪法缺乏大致统一的心理认同：有些人对宪法中基于历史原因所形成的意识形态色彩不以为然，并因此拒绝承认宪法的规范性效力，或者对宪法心存抗拒心理；有些人以宪法某些倡导性条款的不可操作性为由，而怀疑宪法整体上的可使用性，并因此对宪法产生轻慢心理；有些人则以现行宪法与计划经济联结过于紧密为由，对宪法是否具有足够的能力能够引领中国走向现代化或者宪政，缺乏足够信心。公民的这种在宪法认知上的心理性分歧，导致中国宪法长期缺乏大致统一的公民性支持，这是限缩其能力发挥的一种重要的心理障碍。如何化解这种心理障碍，型塑公民对于宪法的一致性认同，唤起人们对宪法的足够信心，将构成未来中国宪法学研究和宪政建设的重大课题。
      其二是功能性障碍。宪法能力的发挥程度是与其功能配置密切相关的，不同国家的“宪法”之所以在能力的实际发挥上存在着巨大差异，大多与宪法功能配置上的差异有关。正如同外形相似的电脑之所以在能力上大相径庭，大多由其功能性软件配置不同所决定的一样。这种功能配置上的差异或者缺陷所造成的宪法能力发挥障碍即我所谓之宪法能力的功能性障碍。毋庸讳言，由于其固有的时代局限性，我国现行宪法在功能配置方面的确存在着某些缺陷，比如至今我国宪法尚未有严格意义上宪法平等保护、纠正违宪等功能性配置。而这些缺陷，在相当程度上成为我国宪法能力正常发挥的重要制约因素。如何矫正其功能缺陷，完善其功能配置，对中国宪法的发展和完善将具有战略性意义。
      其三是器质性障碍。所谓宪法能力的器质性障碍，有似于电脑的“硬件”故障。应当说，现行宪法是在国家改革开放刚刚起步时制定出来的，受当时社会、经济和文化诸方面的影响，特别是受到市场经济发育不完全的制约，宪法的某些条款存在着明显的时代缺陷，实践证明这种缺陷已经成为中国宪法能力发挥的重大障碍。另一方面，在历经近30年的运行之后，现行宪法先后经过四次部分修改，这些修正案极大地缓解了宪法的适应性危机的同时，也对宪法文本的整体性造成了一定的损伤，甚至出现了条款之间的冲突和不协调，这种宪法能力的器质性障碍又易导致宪法能力的功能性障碍。这也是影响中国宪法能力发挥的一个不可忽视的因素。如何弥补和修复这种器质性缺陷和损伤，并尽可能地避免出现新的器质性损伤，比如尽可能借助宪法解释的方式而不是宪法修改的方式来化解宪法适应性危机和弥补条款之间的歧义，势必成为中国宪法学研究的热点问题。
      （二）宪法能力建设何以可能：建构理性主义的地位
      同所有的政府一样，立宪政府必须要催生和建构。[40]36而催生和建构立宪政府则必须借助于一定的理论形式，缺乏一定的理论形式，一切形式的政治建构都是盲目的；而任何被依凭为政治或者制度建构的理论形式，都必将对政治实践产生实质性的影响——理性的建构思想没有理由不对政府产生影响，政府结构的演进也没有理由不对一定的理论形式产生依赖。[40]45迄今为止的经验表明，理论不仅是制度演进的引导者，而且也构成了制度最为重要的组成部分。正是在这个意义上，美国大法官霍姆斯说：理论之于法律教条的意义，有似如建筑师之于建筑工匠的意义。[41]1在一个仅有工匠而缺乏建筑师的时代，或许也有建筑，但永远不可能有建筑艺术，正如同在没有理论的社会或许也有法律，但永远不可能有法治。
      柏林说我们所拥有的信念不能被认为仅仅是某种主观状态，而是构筑我们行动的客观力量。[42]1因此，只要人类没有停止行动，思想就永远在发挥着对行动的建构性作用。因此，理性建构主义并不像哈耶克所贬谪的那样令人厌恶，它实际上是社会进步和制度变迁不可或缺的因素。在中国这样一个后发型的缺乏法治传统的国家进行宪政建设，建构理性主义尤其不可或缺——西方宪政之所以“是一个没有任何人能够预期到的后果，”[43]378-381并不是完全不受理论指引的结果，相反，西方宪政的任何形式的演进都烙上了理性主义的痕迹。时至今日，历经数个世纪的磨砺和积淀，世界范围内的宪政理论体系已然建立，这不仅对中国宪政建设提供了经验示范，而且也为理性建构主义切入中国宪政建设提供了范本和契机。[44]126
      麦金太尔曾经指出：理论就像地图一样，即便它不是那么完整或者准确，都是构成行动的不可或缺的基本指南，它的价值就在于“你在多大程度上可以避免适用它。”[45]32为此，我们有必要借助于理性建构主义将立宪政治的理论模式和经验范本引入公众认知和公共讨论的领域，让我们每一个人的心灵都接受一次立宪思潮的洗礼，以型塑公众对于宪政的理解和认识——这是促使中国宪政早日成熟的基本途径。[23]
      既然宪法本身都不可避免地带有理性建构主义作用的痕迹，那么借助于建构理性主义的方法，将西方宪法在其历史演进过程之中所积淀的能力通过一定的形式嫁接到中国宪法之中，当然也是可能的——能力的嫁接只为提升宪法自身对于政治过程的现实驾驭力量，它基本不涉及宪法意识形态问题。也就是说，能力是一种客观的因素，它是推动立宪目的和宗旨现实化的基本力量，而不是改变宪法意识形态的因素。
      （三）宪法能力建设何以进行
      清理影响宪法能力发挥的各种障碍，是宪法能力建设的基本路径。其中，清理影响宪法能力的功能性障碍可以称之为宪法能力的“软件”建设，主要应着重于宪法对于政治过程的引领能力和对国家政治资源的调控能力——宪法的政治引领能力是由其对政治资源的调控能力所决定的，而宪法的政治引领能力则是其政治资源调控能力的直接体现。
      清理影响宪法能力的心理性障碍和器质性障碍则是宪法能力的“硬件”建设，主要应着重于发挥宪法对公民宪法思维的培育能力，整肃影响宪法固有能力发挥的各种障碍——除了上文所提到的心理性和器质性障碍之修复外，还包括政治文化、制度环境等方面的整肃和建构[46]386-387——如何清理宪法能力的心理障碍，在中国这样没有宪政根基的后法治国家是一个富有挑战性的问题，其挑战性不在于理论的艰深，而在于在现有的经济、文化、政治条件下人们从宪法文本和理论中能获得多大程度的预期及在宪法框架内如何实现预期。与此相对应，清理宪法的器质性障碍必须通过完善宪法文本自身才能完成。宪法文本至少要满足两个条件才能发挥其应有的效用：一是依宪政之逻辑宪法文本的所有条文应无逻辑冲突，如宪法条文存在逻辑矛盾，宪法实施将无所适从，会导致宪法秩序的混乱，法律体系难以统一；二是宪法文本应当大致和当前的社会、经济文化和政治等条件相适应，不能过于落后，也不能过于超前，否则宪法的效用不能真正发挥，宪法必将威信扫地失信于民。宪法的制定和修改都是极富技术性的作业，宪法文本内容的取舍，条文间逻辑的安排，语言的运用表达等都应相当的考究。宪法修改的目的是使宪法适应发展变化了的社会，但宪法的修改不应当损害宪法的整体性，应保证已修改的条文和原有条文能和谐共生。
      五、结语
    宪法能力研究是一个具有时代意义的课题。借助于宪法能力研究，不仅有望将长期以来被人为分裂的理性主义和经验主义宪政理论有机融合起来——在这两种具有明显对立性的宪法理论之间，我们很难找到一个比“宪法能力”更为恰当的联结纽带。因为宪法能力不仅是社会进化的产物，而且也与人之理性密不可分；宪法能力的形成过程不仅是一个客观的历史过程，而且也是人之理性发挥效用的过程。因此，宪法能力的大小，既受制于宪法自身及其所处之社会的发育水平，而且也决定于人之理性的发达和人为努力的程度。在这个意义上说，宪法能力研究不仅将有效促使人们对于宪法之原理性反思，而且也势必推动整个宪法学理论体系的完善，并能够有效解决诸如中国之类后发型国家所推行的理性建构主义宪政路径的理论困境。
 
 
 
注释:
      [1]〔英〕拉德克利夫·布朗.社会人类学方法[M].夏建中，译.北京：华夏出版社，2002.
      [2]Jon Elster (ed.), Deliberative Democracy, Cambridge University Press, 1998 (Spanish translation forthcoming).
      [3]Jeffrey L. Pasley, Andrew W. Robertson, and David Waldstreicher (ed.) Beyond the Founders: New Approaches to the Political History of the Early American Republic, Chapel Hill: University of North Carolina Press, 2004.
      [4]江国华.权力秩序论[J].时代法学，2007,(2).
      [5]William Wade, Constitutional Fundamentals, London Press, 1980.
      [6]Jürgen Habermas, Philosophical-Political Profiles, Lawrence, Frederick G. (Trans), Cambridge, Mass.: MIT Press, 1983.
      [7]〔德〕马克斯·韦伯.社会科学方法论[M].杨富斌，译.北京：华夏出版社，1999.
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      [9]〔法〕埃米尔·迪尔凯姆.论宗教[M].周秋良，等译.北京：华夏出版社，2000.
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      [12]Abraham H. Maslow, Motivation and Personality, New York Press, 1970.
      [13]〔美〕博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999.
      [14]Jürgen Habermas, Philosophical-political Profiles, Lawrence, Frederick G. (Trans), Cambridge, Mass.: MIT Press, 1983.
      [15]〔美〕卡尔·弗里德里希.超验正义——宪政的宗教之维[M].周勇，等译.北京：三联书店，1997.
      [16]〔美〕路易斯·亨金.宪政·民主·对外事务[M].邓正来，译.北京：三联书店，1997.
      [17]〔英〕乔治·霍兰·萨拜因.政治学说史[M].刘山，等译.北京：商务印书馆，1986.
      [18]李静冰.盛行的经济立法观在法理学上的检讨[J].法律科学，1995,(1).
      [19]〔美〕哈罗德·J·伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译.北京：三联书店，1991.
      [20]〔英〕哈耶克.法律、立法与自由（第二、三卷）[M].邓正来，等译.北京：中国大百科全书出版社，2000.
      [21]James, The Principles of Psychology, New York Press,1890.
      [22]〔美〕罗斯科·庞德.通过法律的社会控制·法律的任务[M].沈宗灵，等译.北京：商务印书馆，1984.
      [23]高秦伟.宪政建构的理性主义与经验主义[M].河北法学.2004,(8).
      [24]〔美〕斯蒂芬·L·埃尔金，卡罗尔·爱德华·索乌坦.新宪政论——为美好社会设计政治制度[M].周叶谦，译.北京：三联书店，1997.
      [25]C.J. Friedrich, Constitutional Government and Politics, Harper and Brothers Press, 1937.
      [26]〔美〕约翰·罗尔斯.政治自由主义[M].万俊人，译.北京：译林出版社，2000.
      [27]〔英〕哈耶克.自由秩序原理（上）[M].邓正来，译.北京：三联书店，1997.
      [28]Hannah Arendt, Between Past and Future: Eight Exercises in Political Thought, New York: the Viking Press, 1968.
      [29]Quentin Skinner, Liberty before Liberalism, New York: Cambridge University Press,1998.
      [30]〔美〕罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988.
      [31]Pierre Vidal-Naquet, The Black Hunter: Forms of Though and Form of Society in the Greek World, Andrew Szegedy-Maszak (Trans), Baltimore: John Hopkins University Press,1986.
      [32]〔古希腊〕亚里士多德.政治学[M].吴寿彭，译.北京：商务印书馆，1982.
      [33]〔古希腊〕柏拉图.法律篇[M].张智仁，等译.上海：上海人民出版社，2001.
      [34]Stephen L. Elkin, Karol Edward Soltan (ed.) A New Constitutionalism: Designing Political Institutions for a Good Society, Chicago: University of Chicago Press, 1999.
      [35]〔英〕洛克.政府论[M].叶启芳，等译.北京：商务印书馆，1982.
      [36]〔法〕迪尔凯姆.社会分工论[M].王力，译.北京：商务印书馆，1934.
      [37]于建嵘.稳固的政治认同是社会维系稳定和发展的基础[J].中国改革论坛，2005,(2).
      [38]K.C. Wheare, Modern Constitutions, Oxford University Press, 1951.
      [39]Gregory EM, Cinnamon A. Stetler, Robert MC, Clinical Depression and Inflammatory Risk Markers for Coronary Heart Disease, the American Journal of Cardiology, 2002,90:1279-1283.
      [40]〔英〕马丁·洛克林.公法与政治理论[M].郑戈，译.北京：商务印书馆，2002.
      [41]〔美〕爱德华·S·考文.美国宪法的“高级法”背景[M].强世功，译，北京：生活·读书·新知三联书店，1996.
      [42]I. Berlin, Does Political Theory Still Exist?, in P. Laslett and W. G Runciman(ed.), Philosophy, Politics and Society (Second Series), Oxford Press,1962.
      [43]杜维明.儒家传统的现代转化[M].北京：中国广播电视出版社，1992.
      [44]陈弘毅.法理学的世界[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
      [45]A Macintyre, The Indispensability of Political Theory, in Miller and Siedentop(ed.), The Nature of Political Theory, Oxford Press, 1983.
      [46]Laski, A Grammar of Politics, London Press, 1925.