“宪法司法化”引出的是是非非 ——— 宪法司法适用研究中的几个问题

   宪法司法适用从内容上看，就是法学界所说的“宪法司法化”。我不采用“宪法司法化” 一词，是因为其中那个“化”字似乎暗含欲将宪法典的适用权全让法院包揽并排斥立法机关等主体适用的意思。宪法司法适用的提法与法的“适用”概念比较好衔接，因而含义也较易为人们所把握。
    
    
    “宪法司法化第一案”引出的思考
    
    宪法司法适用问题长期以来没几个人重视，最近几个月突然热火了起来，必有其复杂的原因。
    
    从表面看，它是因一个以齐玉苓女士为原告的案子而起。齐玉苓最终胜诉的这个案子的来 龙去脉如下：1990年山东某市中学生齐玉苓考上中专，但齐的同学陈某在其所在中学和她父 亲的共谋下攫取了招生学校给齐的录取通知书，并冒齐之名上学和工作直到1999年。这一年 ，事情真相大白，于是齐以陈某和她父亲以及原所在学校等为被告起诉到法院，请求责令被告停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失。这个案子一审是山东枣庄中院判的，但齐不服一审判决，上诉到了山东高院，而山东省高院却向最高院做了请示。于是，最高院于2001年7 月24 日发布《公告》公布了一个以下述引文为实质内容的《批复》：“经研究，我们认为，根据 本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享受的受的基 本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。”正是这个《批复》，使宪法司法适用问题一下子成了法学界和部分法律工作者思考和讨论的热点。
    
    我认为，宪法司法适用问题讨论热后面深层的、根本的原因在于对以下几种现状的不满意和担忧，并期望尽快能够有所改观。
    
    1.现行宪法颁布生效已近20年了，但由于立法滞后，宪法确认和保障的公民基本权利中有 些仍没有具体法律予以落实，至今还停留在纸面上。这些基本权利中最明显的有平等权和言 论、出版、结社自由。就拿平等权来说，我们社会中男女不平等、城乡不平等、受教育机会 不平等以及性别歧视、年龄歧视、出生地歧视、甚至身高歧视等种种情况合法地存在的情形 还比较普遍。宪法虽肯定了“法律面前人人平等”、男女平等等平等权利，但实际上没有必 要 的立法来保障公民的平等权(如大学男女毕业生的平等就业权，身高不同的公民的平等升学 权、就业权等等)，当然也没有相应的立法来禁止有关领域本不该有的歧视行为。
    
    2.以人民代表机关为主体的宪法监督制度缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体不切 实 行使此权，想行使此权的主体在法律上又无权行使此权，这种情形造成了一些很难与法治社 会相容的问题，其中较突出的是司法缺乏应有的独立性，法律和法院没有必要的权威，使得 社会很大程度上有法不依法，法律规定的权利得不到有效保障，法制统一不起来。
    
    3.体制(包括司法体制)改革相对滞后。改革开放20多年来，我国经济体制发生了革命 性变化，但政治体制改革比较缓慢，已日渐落后于社会经济生活的。作为政治体制一部 分的司法体制，情况也是如此。
    
    期求和热切地研究宪法司法适用问题，只不过表明人们希望以此为突破口，解决我国社会 生活、法律生活中长期存在的上述问题，其积极意义应当充分肯定。
    
    但我认为，解决宪法司法适用问题选择以保护受教育权为内容的齐玉苓案为突破口，则似 乎可以肯定是不适当的。因为这个案子本身及因其而来的最高法院《批复》没有与此相关的 足够价值。
    
    要说清这个问题，先得看山东省高院的请示是否有必要。种种情况表明，山东省高院的请 示 是不必要的。我国宪法第46条确认“公民有受教育的权利”。1995年9月1日起施行的《教育 法》第9条同样确认了公民的这种权利，并在“受教育者”这一章中详细列举了公民受教育 权的内容。特别值得提出的是《教育法》在“法律责任”这一章中的第81条明确规定，“ 侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担 民事责任”。其中的“受教育者”无疑包括了齐某这样的学生或考生。而且，齐某提起诉讼 时没有超过诉讼时效期间。由此可见：1.公民的受教育权在我国不仅是宪法权利，也是普通 法律所确认和保障的权利；2.受教育权在学理上并不一定归类于民事权利，但《教育法》却 是将其比照民事权利加以保障的，不能因为《民法通则》没有规定就否认对它的民法保护； 3.山东省高院或其下级法院完全可以依照《教育法》的有关规定审理和裁决齐玉苓诉陈某等 人的这个案子，没有必要向最高院请示。
    
    同理，最高院的有关《批复》也是不必要的。简单地做一比较就能看出，这一《批复》并 没有向下级法院提供《法》有关条款(尤其是其中第81条)所没有的任何东西。
    
    既然“请示”和《批复》都显得不必要或多余，那么，试图以它们为突破口解决宪法司法 适用的问题也就不会有多少效果。
    
    实际上，如果选择一个平等权(如男女大学毕业生的平等就业权)保障方面的案例或审查抽 象行政行为合宪性方面的案例为突破口，也许效果更好些。
    
    当然，我并没有完全否定齐玉苓案及最高院有关《批复》的意义，但我们应看到，它们的 意义不在于它们本身，而在于由它们引起的对我国宪法适用不到位问题的强烈关注。这种关注无疑为促进宪法实施、尤其是促进其中公民基本权利保障条款的实施，提供了一定的推动 力。
    
    　 　　　　
    “司法抢滩”能有多少空间和前景
    
    所谓“司法抢滩”，大体上指的是司法机关(尤其是最高司法机关)以既有的职权为基础， 不断抢占新的职权行使领域，在事实上改变宪定权力配置格局并使之于已有利的行为或活动 。
    
    我认为，“司法抢滩”是有一些现实基础的。我国的实际情况是，宪法本身并没给司法机 关留下多少直接适用宪法的空间。一方面，严格地说，按现行宪法的精神，我国法院很难说 有权直接适用宪法，也很难说有权针对宪法条文做出司法解释性质的“批复”，甚至也没有 充分根据认定它有权对任何一类当事人的行为等做出合宪或违宪的判断。另一方面，要应对 日常生活、维持社会正常运转和法治秩序等现实压力，又造成了必须有某个主体有效行使宪 法 实施监督权和因立法不到位而不得不直接适用宪法某些条款的需要。这两个方面都有其合理 性 ，于是就形成了某种性质的“二律背反”。在我国，如果说司法机关事实上已多少有一 点或将会有一点直接适用宪法的权力的话，我相信那决不会是宪法的本意，而是现实需要为 自己 开辟道路，突破了宪法框架的结果。这种现实需要很强有力而其他渠道又不能发挥作用(如 宪 法监督制度)或不能充分发挥作用(如人民代表机关立法缺位)的现状，就是“司法抢滩”的现实基础。
    
    我认为，从现实性上看，在我国，“司法抢滩”的空间虽然存在，但非常有限。就以宪法 部 分内容在司法实践中被“虚置”的现象为例，这个问题许多国家都不同程度存在着或至少都 曾经有过。其解决之道往往因各国传统或宪法架构不同而不同。具体说，总统制下的解 决之道不同于议会制下的解决之道，判例法制度下的不同于制定法制度下的，很显然，权力分立、制约平衡原则下也肯定不同于民主集中的人民代表大会制下的。所以，解决宪法一部分条文被长期“虚置”的问题不能离开的法律传统、尤其不能脱离现行宪法架构。我国 的制定法传统原则上不容许法官造法，而在我国宪法架构下，各级法院都由本级人民代表大会产生、对其负责、受其监督，任何一级法院都无权对本级人大及其常委会的活动说三道四 ，任何一级法院都不敢也不可能过多抢占属于本级人大或其常委会的职权。这些职权至少包 括修宪、监督宪法实施、解释宪法、制定法律。
    
    迄今为止，关于“宪法司法第一案”的许多渲染性报导和访谈，虽然本意是希望通过强化 宪法的司法适用来解决社会面临的一些问题。须知，这意味着主张将现在由全国人大及其常委会掌握的宪法监督实施权和全国人大常委会掌握的宪法解释权都转移到最高法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。一句话，意味着根本改变我国的政权组织体制 。这已不是有没有“大胆突破传统观念的勇气和决心”的问题，而是要不要从根本上突破现 有宪法架构的问题。
    
    从这个意义上说，“司法抢滩”不可能有太大成效。
    
    不少学者和法官倾向于认为，要实现宪法的司法适用，必须由法学家和法官结合在一起， 以最高法院的司法解释权为排障机，突破现行宪法框架，形成一个由法院(主要是最高法院)掌握包括宪法解释权、违宪审查权和宪法诉讼裁判权等权力的司法体制。从政权组织形式 看，形成这样的体制的过程，也就是在进行“司法革命”的过程——通过改变司法体制来完成的政权组织形式的“革命”。我得说，这种想法离开包括文化传统在内的基本情况太远。
    
    宪法适用问题牵涉面很广且直接关系到一国的政权组织形式，具体到我国则是涉及到全国 人 大及其常委会的地位、职权及其与包括最高法院在内的其他中央国家机关之间关系的性质。 所以宪法司法适用虽只是宪法适用的一部分内容，但仍然会牵一发而动全身。解决这个问题要靠体制改革，要进行通盘规划。
    
    “宪法私法化”包含的是与非
    
    据报，某大学法学院在讨论宪法司法适用问题时，还讨论了“宪法私法化的利弊是非”。 报道写道：“所谓宪法的私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用。讨论中从该案引出的另一个宪法学问题就是：宪法私法化是不是宪法的一个趋势?宪法私法化到底有什么利弊是非?”对于这个问题，该报道介绍了赞成和反对的两种观点，这两种观点尽管有种种不同，但都认为“宪法是规定政府和人民关系的根本法”。由于讨论涉及如何实事求是地看待宪法和宪法司法适用的问题须弄明白。为此我表达如下几点看法。
    
    1.从来对法律做公法与私法二元化划分的传统法学理论都有一个错误，那就是将宪法划入 公法的范围而不是作为驾驭公、私法之上的单独一类。对这一点，我一直持这样的观点：从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实或客观要求来看，宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法(民法、商法等)的内容。
    
    2.宪法是划分法权的根本法，它不仅要调整权利与权力的关系(“政府和人民关系”的法律 表现)，还要调整权利与权利的关系(作为个体的“人民”相互之间的关系)和权力与权力的 关系(各级各类国家机关之间的关系)。如果不是这样看问题，我们使用的宪法概念就会是残缺不全的，没法充分反映宪法的基本属性。仅仅将宪法看作是“规定政府与人民关系的根本法”不仅将以私法关系为主要内容的权利—权利关系排斥到了宪法之外，也将以权力—权力关系这种公法内容排斥到了宪法之外。而任何一个国家的宪法，又都无不包含权利—权利关系和权力—权力关系的内容。我们的宪法观应该反映这种实际，而反映实际也就不能不承认宪法本身就微缩着一国法律体系中的私法和公法两部分内容。
    
    3.宪法既然是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容，那 么，不论直接还是间接适用宪法的过程，就同时既是宪法私法化、又是宪法公法化的过程。
    
    既然如此，也就没有必要特别地讨论“宪法私法化的利弊是非问题”，也不存在什么赞成 宪法私法化还是反对宪法司法化的选择余地。这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题。
    
    
    解决宪法司法适用问题的设想
    
    说到底，研究和推进宪法司法适用的目的不外乎是促使现行宪法在社会生活中充分实现。 所以，只要能有效实现这个目的，不一定非得让宪法由司法部门来直接适用。我认为，通过以下途径基本上可解决人们欲通过宪法司法适用这个途径解决的问题。
    
    一是以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法。宪政立法主要指制定保障公民基本权利 方面的各种具体。讨论宪法司法适用，很大程度上要解决宪政立法不充分的问题。从主观上看，人们关注齐玉苓案和最高院的有关批复，就是想要解决受权这种宪法权利立法 缺位的问题，是不得已而为之。顺应实行制定法制度的传统和人民代表大会体制，我国用加 快人民代表机关立法的方式来解决宪政立法不充分的问题比用法院造法、法官造法的方式来 解决要合理得多，顺理成章得多，现实得多。
    
    二是采取切实步骤，在全国人大或全国人大常委会之下设立宪法法院或宪法委员会专事宪 法监督，应赋予其对行政法规及以下位阶的有普遍约束力的规范性文件进行合宪性审查之权 、审理宪法控诉案件之权和相应的解释宪法之权。我国实行制定法制度，法律传统和体制较 接近欧洲大陆诸国而与美国相去较远，设立奥地利式的或法国式的违宪审查机构比较合适， 不宜像美国那样由普通法院行使违宪审查权。美国那种违宪审查模式是与判例法制度相适应的 。
    
    三是以修宪或解释宪法的形式将解释法律之权完整地交由司法机关行使，让其在司法机关 内合理分配，以加强宪法的间接适用。同时可由全国人大常委会行使法律解释监督权。
    
    不可否认，法院直接适用宪法，对于当前某些问题的合理解决会有帮助，但从根本上说， 我认为我国没有必要、也没有可能建立真正意义上的、稳固的宪法司法适用制度。理由主要 有两个：第一，随着立法的逐步到位和逐步完善，法院直接适用宪法的需求会日益降低、空间会日益缩小，即使建立了宪法司法适用制度，最乐观的估计也就是拾部分立法之遗，补部分立法之缺，只具有临时和过渡的性质，没有什么前景；第二，法院直接适用宪法，必然的后果之一是法官造法，而法官造法在包括在内的所有实行制定法制度的国家都基本上是不允许的，因为它与代表机关立法的体制相互矛盾，难免相互侵损。在这个问题上，法 学者和法官不应老将眼光锁定美国的马伯里诉麦迪逊的故事。
    
    不过，我并不反对在立法明显缺位的情况下，法院、法官直接根据宪法有关条款和社会主 义法律意识对公民的基本权利提供司法保护或对公民受侵害的基本权利给予司法救济。但这在制定法制度下只具有短期的、权宜的意义，不必将其作为保障社会长治久安的稳固制度予以考虑和设计。