试论企业兼并与债权人利益之保护
来源：岁月联盟
时间：2010-07-01
一、兼并的法律含义
严格地说，兼并（Merger）并非是个规范的法律术语，其法律含义较为模糊和宽泛，在不同的场合和语境下，其内涵和外延并不完全相同。在经济学中，兼并可泛指一切能够导致企业相结合或者相关联的行为，如公司新设合并（Consolidation）、吸收合并（Merger）、收购（Acquisition）、接管（Take Over）等，故人们有时亦称其为企业并购（Mergers and Acquisitions)。其实，兼并一词原本含有“吸收、吞并”之意，即兼并方在经济控制力与市场价值上要强于被兼并方，所以在西方实行市场经济国家的公司法或民商法中多将公司兼并界定为公司吸收合并，亦即狭义上的兼并。
我国1989年原国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》是第一次采用“兼并”一词的规范性文件，该办法将企业兼并定义为一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为；其后国务院1991年发布的《国有资产评估管理办法》及其实施细则进一步规定，企业兼并是指一个企业以承担债务、购买、股份化和控股等形式有偿接受其他企业的产权，使被兼并方丧失法人资格或改变法人实体。显然，我国现行规范性文件所定义的“兼并”并不限于企业吸收合并，还包括企业收购。而规定则明确将企业兼并作为企业合并、企业吸收、企业股权收购的上位概念，可谓广义上的企业并购行为。可见，就我国企业兼并的相关规定而言，收购是兼并的途径之一。从过程与目的上考察，购买其他企业资产或股权的行为，属于收购的范畴；从结果上分析，只要通过收购使目标公司失去法人资格或者改变法人实体，即可称之为兼并。亦即收购强调的是行为，而兼并强调的是结果。我国修订后的公司法将公司合并分为新设合并（Consolidation of Corporations）和吸收合并（Merger of Corporations）,前者是指两个或者两个以上的公司合并重新设立一个新公司，合并各方解散，由新设公司承担解散各方的债务并接管各方的财产；后者是指一个公司吸收其他公司从而导致被吸收公司丧失法律人格，由吸收方承受被吸收方债务并取得被吸收方的资产和各种权力。由此可见，若被兼并企业丧失其法律人格，即为我国公司法的吸收合并。
需要指出的是，狭义的兼并与收购在法律关系与效果上是有根本区别的。就兼并而言，被兼并企业作为法人实体将不复存在，兼并企业享有被兼并企业权益并承受所有负债；就收购而言，被收购企业仍然得以法人实体存在，而收购方并不当然承受被收购企业的所有负债，即只以收购对价为限承担被收购企业的债务责任和风险。由于兼并将导致兼并方所有者权益的重大变化和调整，故而除了简易合并（如母子公司间合并）外原则上需要经过股东大会批准；但收购则不同，收购纯粹只是收购方与目标公司（或其股东）之间的法律行为，并无需经由股东大会批准和认可。从这个角度说，现行规范性文件将企业兼并混同于企业并购的制度设计欠妥当，容易导致企业兼并中出现兼并程序不当、法律关系混淆、责任归属错位现象。
二、企业兼并与债权人利益之保护
（一）企业兼并中保护债权人利益之理论预设与价值决择。在企业兼并中建构债权人利益保护机制的理论依据主要有公司解散清算说、债务人更替说、债务人公司财产减少说等。以上诸说实乃基于不同视角对企业兼并过程中债权人利益之保护的合理性和必要性进行诠释，各有其合理性。其实，对债权人利益之保护制度的设计必然依托于一定的价值取舍和法益衡量，故笔者认为有三个基本问题应当首先厘清：
1、兼并系企业投资人的自主性权益行为，企业的债权人对兼并不享有决定权或者否定权。
2、由于兼并过程中，因兼并各方资产的合并、债权人的交叉、评估及换股比例的确定等都可能引起作为债权人担保的公司财产的减少，尤其是兼并交付金的支付将直接导致企业经济利益的流出，所以兼并的确会对企业债权人的利益造成一定影响。然而这种影响是非常有限的，由于兼并涉及企业资产、债务及所有者权益的一体化合并，作为债权人一般担保的公司资产往往体现为账面上和上的调整和变化，多数时候并无事实上的直接增减，所以企业兼并对于债权人利益的负面影响只是可能性而非必然性。同理，若兼并成功，兼并目标得以实现，由兼并所带来的经营协同效应或财务协同效应，对债权人的利益维护和保障亦会起到积极作用。
3、由于兼并客观上将导致资源大规模重组和配置，企业兼并制度的设计应倾斜于追求动态的交易效率而非静态的交易安全，应注重对债权人利益的事后救济而非严格的事前预防，唯有如此，方可保障企业兼并的效率化，强化和稳定兼并各方的行为预期。
从上述角度看，在企业兼并过程中对债权人利益采取较为温和的和适度的保护措施和原则相对更为合理，否则极可能因过度保护债权人利益反而破坏了兼并的效率，从而最终损耗企业兼并重组的资源，可能导致债权人得不偿失。
（二）兼并中对债权人利益保护的制度设计之要义。各国公司法或民商法通常是从企业兼并程序和实体权利义务二个层面对兼并中债权人的权益进行保障和救济，其制度设计要点主要在于：
一是债权人范围的界定及债权性质的甄别。基于简化兼并程序、减少兼并成本之考量，原则上应当区分债权的性质及不同身份的债权人，制度设计不应无差别地对全体债权人提供平等保护，为此可能设置若干规格要件以限制债权人利益保护的程序发动。譬如是否有必要在对被兼并企业的债权人提供保护的同时，亦对兼并方债权人提供同等保护；诸如劳动债权、税收债权、未到期之非金钱债权等特殊性质的债权，是否不应纳入债权人利益保护之制度体系。
二是债权人知情权之保障。基于企业兼并可能造成债权人权益之不利影响，一般应赋予适格债权人对于兼并情事之知情权，以保障理性债权人斟酌情势适时选择有利于保全自身利益之防御手段和救济措施。为保障债权人知情权之行使，各国立法大多要求兼并企业及时依法定方式将兼并决议或方案告知债权人。告知方式为通知或公告，亦不妨二者并用。公告的法律效力与债权人的异议权相关联，即若债权人未在法定期限内及时行使对于兼并之异议权，便可视其认诺兼并，并不得要求兼并企业清偿债务或提供担保。
三是债权人异议权之行使。各国立法皆赋予适格债权人对于兼并之异议权，若异议权成立，则债权人有权要求兼并企业清偿债务或提供担保；另一方面，纵然债权人未在法定期限内及时提出异议，债权人亦只丧失清偿或担保请求权，并不因此而影响债权自身的效力。在此，是否应当将兼并对债权产生危害为异议权的成立要件值得考量。我国有学者认为，在实践中界定对债权人是否实质造成危害是一件成本过高且异常复杂的工作。同时公司法对债权人异议权的行使并无限制条件，合同法也将债权人同意作为债务转移的必备要件，故公司合并各方清偿或担保义务的履行应是无条件的。笔者认为这种观点值得商榷。从适度保护债权人利益的原则出发，公司法对债权人异议权的行使不设限制性条件本身就不妥，极易导致债权人滥用权利。而合同法将债权人同意作为债务转移的必备要件并不适用于债权债务的法定概括转移场合，亦即不能适用企业兼并这种情形。至于对债权危害举证成本过高的担心则完全不必要，因为制度可以建构为债权人只须证明受有兼并行为损害之虞即可，即只需证明这种损害产生的潜在性和可能性，而不必苛求债权人证明其损害的实质性和必然性。
四是兼并原债权债务的承继。就各国立法通例来看，企业兼并后，原企业的债权债务之转移属于债的概括承受，并且基于的直接规定而产生，故为法定概括承受。由于这种债权债务之移转属于法定转移，故不必征得相对人之同意，径行依据兼并企业的通告即可发生效力。当通知到达相对人或公告期满时，原债权债务即移转于兼并后存续企业，由该企业享有一切债权并承担所有债务。对此，我国民法通则、合同法都有相同制度安排，而修订后的公司法亦明确规定，公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。
三、对我国企业兼并相关规则的思考
第一，高院司法解释的合理性探讨。规定关于企业兼并的相关条款原则上坚持了上述兼并法律规制的基本原理，但亦有值得商榷之处。
其一，规定针对企业吸收合并中如何处理隐瞒与遗漏债务的问题进行了规范：“企业进行吸收合并时，参照公司法的有关规定，公告通知了债权人。企业吸收合并后，债权人就被兼并企业原资产管理人（出资人）隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的，如债权人在公告期内申报过该笔债权，兼并方在承担民事责任后，可再行向被兼并企业原资产管理人（出资人）追偿。如债权人在公告期间内未申报过该笔债权，则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人（出资人）。”这个解释的本意在于对善意兼并方的保护，以免其承担额外的负债，然而此种例外规定直接导致兼并方对于原债权债务的法定概括承受失去效力。由于企业吸收合并是最典型的企业兼并方式，被兼并方之权益、资产及负债俱为兼并方所一体吸收，故由兼并方承受原企业债务（包括或有负债）相当合理，而且对于债权人利益的保护及其权益的实现有着坚实的物质基础和现实保障。至于被兼并方有隐瞒、遗漏债务情形的，亦只事关兼并方与被兼并方之间的权益分割，并不应涉及企业之外的第三人。该解释隐约与我国修订前的企业破产法（试行）关于债权申报的思路是一致的，即将债权人未在法定期限内申报债权的法律后果规定为丧失或改变债权的性质和效力。然而从法理上说，债权人程序性义务的不履行仅得成为债务人行使抗辩权的事由，但并不能产生直接消灭或改变当事人之间实体性债权债务的法律后果，更不能变相地将债权人的救济性权利变成义务，从而导致对债权人不利的法律后果。2006年8月27日通过的企业破产法（自2007年6月1日起施行）对此种制度缺陷已进行了修正。其实，企业兼并过程中的通知和公告程序是与债权人异议权紧密关联的，是专门为保护债权人利益而作出的制度安排，与兼并方或被兼并方的善意或恶意无关。考查各国立法通例，在兼并企业不适当履行债权人利益保护程序和义务的情形下，如兼并企业未依法向债权人履行通告义务或者没有对适格异议债权人清偿债务或提供担保，一般不能导致产生阻碍兼并进行、致使兼并无效的法律后果，而只承认兼并不能对抗异议债权人或只在同异议债权人的关系上兼并不发生效力。这种制度安排仍然基于债权人利益保护和兼并效率之间的价值平衡，体现了对债权人利益的适度保护原则。另一方面，纵然债权人未在法定期限内及时行使异议权，亦只失去不得要求兼并企业清偿债务或提供担保的机会，既与债权申报无关，更不会因此改变其所享有的债权性质和效力。可见，规定的制度设计有悖于企业兼并的基本法理和原则，难以合理维护债权人的合法权益。况且，司法解释仅仅对企业吸收合并作出债务转移原则的例外性规定，对于性质相同的企业新设合并却又仍然按兼并原理要求被兼并企业的债务由新设合并后的企业法人概括承受（参见规定第30条），这显然有违程序正义的基本原则，即对相同的情形却作出不同的制度安排和处理。
其二，由于司法解释是将企业兼并作为收购的上位概念，即采广义的企业并购含义，故而针对企业通过收购方式实现兼并后的债务承担原则亦作出了规定，即以收购方式实现对企业控股的，被控股企业的债务，仍由其自行承担。但因控股企业抽逃资金、逃避债务，致被控股企业无力偿还债务的，被控股企业的债务则由控股企业承担。（参见规定第35条）该司法解释承继了企业收购后的债务承担基本原理和规则，同时亦作出例外性制度安排，即当控股企业抽逃资金、逃避债务，致使被控股企业无力偿还债务时，被控股企业的债务转由控股企业承担。这种越过被控股企业而直索控制股东债务责任的制度设计显然参照了公司法的“公司法人人格否认”原则，对于保障债权人利益之意义可谓重大！而修订后的公司法关于公司法人人格否认制度的相关规定为：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任（参见《公司法》第20条）。两相比较，司法解释的不合理之处显而易见。（1）适用公司法人人格否认制度的关键构成要件之一在于控股股东滥用控制权，“抽逃资金”只是其控制权滥用的手段和表现之一，故司法解释的适用范围和余地大打折扣；（2）由于公司法人人格否认制度的价值在于对公司债权人提供充分保护和救济，并非对公司独立人格的全面否认或绝对否认，故而控制股东只应当对被控制企业的债务承担连带责任，司法解释将被控股企业的债务径行由控股企业直接承担的制度安排显然忽略了该制度的价值理念，有彻底否认被控股企业人格之嫌！况且连带责任的制度安排更有利于债权人利益的维护，亦能较好地尊重债权人的意志自由和选择。
第二，修订后的公司法关于公司合并制度设计的疏漏。修订后的公司法为适应公司合并效率之需，针对公司合并的程序进行了简化：取消了合并公告的“三次”强制性要求，只要求公告即可；缩短了债权人的异议期间，将未接到通知的债权人自公告之日起90日内的异议期缩减为45日。另外，为体现适度保护债权人利益之原则，修订后的公司法取消了若合并公司不清偿债务或不提供担保，异议债权人得阻却公司合并的硬性规定。因此修订后的公司是值得肯定的，也与世界其他诸多实行市场体制国家的立法价值取向相一致，这对于我国融入全球经济的意义是不言而喻的。尽管如此，修订后的公司法对于公司合并过程中债权人利益保护之制度安排仍有重大疏漏之处。除了仍未对不同性质的债权进行区分及对债权人设置一定规格要求、在通告程序上仍须进一步细化外，在废除旧法不合理规定的同时，却未明确安排替代性规则，尤其是对合并公司不适当履行债权人利益保护之程序和义务时，其民事责任阙如。就其法律后果而言，仅针对公司合并时不依法通告债权人的情形设定了一定的行政责任，即由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下罚款（参见《公司法》），对于合并公司不对异议债权人清偿债务或提供担保的情形，仍未设定任何法律后果及补救措施。而其他国家则规定，在此情形下，可用补充提供担保并扩大清偿责任人范围的方式对债权人进行救济。对此种疏漏，唯有高院进行妥当解释以拾遗补缺从而完善对债权人利益的保护和救济机制。
总之，就目前我国企业兼并相关制度设计而言，其疏漏甚至不合理之处较多，亦难以充分发挥对债权人利益的保障和维护功能。由于企业兼并是一种异常复杂的市场化交易行为，涉及诸多相关利益主体，兼并结果往往对于社会影响甚巨，各国大多除了在民商法、公司法、证券法等法律中对企业兼并作出基础规范外，一般还设有专门的法以规制企业兼并行为，如我国地区的《企业并购法》、香港特别行政区的《公司收购及合并守则》、英国的《伦敦城收购及兼并守则》等。我国亦有必要在对既有规范进行梳理整合的基础上，制定一部专门针对企业兼并的企业并购法。
