论商标淡化及企业的应对策略

　　摘 要：商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为，也是一种不正当竞争行为，如不采取反淡化的保护措施，将无法对抗发达国家的“知识霸权”，无法保护我国的民族品牌。研究探讨商标淡化的属性及其构成要件，对于完善立法，采取有效措施预防商标淡化行为具有重要的现实意义。?
　　关键词：商标淡化；反淡化保护?
　　
　　1 商标淡化的概念和法律属性?
　　
　　1.1 商标淡化是一种比较特殊的商标侵权行为?
　　 传统的商标侵权行为主要有以下几种：?
　　（1）未经商标所有人许可，在同一种商品或者类似的商品上使用与其注册商标相同或近似的商标行为；?
　　（2）销售明知是假冒他人注册商标商品的行为；?
　　（3）伪造、擅自制造他人驰名商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标的行为；?
　　（4）经销明知或者应知是侵犯他人驰名商标专用权商品的行为；?
　　（5）故意为侵犯驰名商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。?
　　1.2 商标淡化是一种不正当竞争行为?
　　商标淡化是在市场竞争中产生的 ，最初是一些经营者为了利用驰名商标的品牌效应采取的“搭便车”行为。由于 驰名商标的品牌具有较高的知名度和信誉，是优质品质的标志，在市场中起着重要的标识和引导作用，会给带来巨大的效益，但是驰名商标的创立也需要企业长期的积累和培育，付出巨大的成本。而一些经营者不愿付出成本，急功近利，利用他人驰名商标的品牌效应以图混水摸鱼。淡化行为人正是利用驰名商标的信誉优势，市场竞争力优势与消费心理优势，误导、诱骗广大消费者轻易做出购买选择，从中牟利。淡化行为人用这种手段省去其在市场运作中应投入的大量资本并节省了大量时间，使同行其他竞争者处于劣势地位。这严重违反了诚实信用的商业道德，破坏了正当的竞争秩序，因此是一种不正当竞争行为。?
　　
　　2 商标淡化的构成要件?
　　
　　2.1 要有实施商标淡化的行为?
　　商标淡化行为从目前来看主要有以下几种：?
　　（1）弱化，所谓商标弱化是指本来只与特定商品或服务联系的商标由于被用在其他商品或服务上，从而降低了该商标的绝对显著性，模糊了该商标与商品或服务间的唯一联系。?
　　 弱化方式主要有三种 ：?
　　①是他人将驰名商标使用在不相同，不类似的商品或服务上，让人们无法将其与原来特定商品或服务联系在一起，而可能同时联想起几种不同的商品或服务。长此以往，势必会削弱商标对原来特定商品或服务的标识作用。?
　　②在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品，又是一种驰名商标淡化行为。在许多法制比较健全的国家，对比较广告和摄影广告都有法律规范。在广告中不恰当的联系驰名商标的作法，容易让消费者把二者联系起来比较，使其降低了驰名商标的显著性。例如：一种酒心糖的广告称其为：“五粮液酒心糖”或“茅台酒心糖”等等，对这种类似的行为在《商标法》及其他有关法律也找不到明确的禁止规定，但为反淡化行为所规范，是一种对驰名商标的弱化行为。?
　　③实践中还有一种弱化形式，就是将与驰名商标相似的商标用在不相同或相似的商品或服务上，它不仅造成对原有商标显著性的侵害，同时也使该驰名商标的识别性受损。?
　　（2）丑化。所谓商标丑化，是指商标受到污损，贬低或者其他相对负面的影响，使得该商标及其指代产品的良好商誉或正面形象被冲淡的现象。其表现方式有三种：?
　　①将他人驰名商标用于非法或不道德的商品或服务上。例如：将他人的驰名商标用于色情用品上。?
　　②将他人的驰名商标用于质量低劣或价格低廉的商品或服务上。如，在Steinway sons V.Robert Demars& Friends一案中，被告将原告使用在钢琴上的驰名商标：“Steinway”用于啤酒罐开启把手。法院审理认为，“被告将Steinway商标同其商业活动及其商品联系使用的行为，如果不加以制止，原告高质量的钢琴产品势必会同被告廉价批量的产品相联系，同销售被告产品的小店，超级市场相联系，而这种联系必然会损害原告只生产和资助高品位，高质量的产品的声誉和形象。”?
　　③将他人驰名商标用于普通商品或服务上，但会产生负面的或令人不快的联想 。将他人驰名商标用于普通商品或服务上，即使这种普通商品或服务在同行业范围内属于高质量的，甚至比驰名商标所标识的商品或服务具有更高的质量水准，更高的档次。但是，这种使用如果使人对驰名商标产生负面的或令人不快的联想也会造成丑化。例如：将“统一”方便面的“统一”商标用在一种杀虫剂上。?
　　商标丑化实质上是对商标所标识的商品或服务的信誉和形象的侵害，从而对商品或服务造成负面影响 。?
　　（3）退化。退化是指将驰名商标作为商品的通用名称使用。因“退化”造成的淡化无疑是淡化中最严重的一种。退化一旦发生，商标将彻底丧失识别性，不再是具有区别功能，有可能导致被商标局撤销的风险。退化的最主要的表现形式是：将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用。?
　　2.2 淡化的对象应当是注册的驰名商标?
　　淡化行为的一个主要目的是“搭便车”，利用驰名商标的信誉推销自己的产品，而普通商标并不具备这一利用价值。认定淡化行为以驰名商标为限，既能有效的保护商标权人的权利，也没有过分的限制他人选用标识的自由，是正确解决权利冲突的平衡点。我国《商标法》中反淡化保护只是针对已经注册的驰名商标。《商标法》第13条明确规定，对于已注册的驰名商标权利人可以禁止他人在不相同或不相类似商品上申请注册或使用与其相同或相似的商标。?
　　对于未注册的驰名商标，为什么不给予反淡化保护呢？我认为其中是有道理的。我国法律本身就注重对注册商标的保护，忽视对未注册商标的保护。不妨设想一下，在我国的企业商标意识淡漠，70%的企业没有注册商标。在市场经济环境下，竞争是自由的，竞争的结果是快鱼吃慢鱼，思想意识落后，行为迟缓，其商机当然要被别人抢占，其商标很容易被人“抢注”。?
　　2.3 构成商标淡化不要求行为人主观上有过错，但应要求必须以商业上的使用或赢利为目的?
　　过错包括故意和过失。在认定商标淡化中要让权利人证明侵权人有过错是非常困难的，也是不经济的。事实上淡化行为者的心理动机大多数并不是要淡化驰名商标与特定商品的联系，而是要借驰名商标的“光”，推销自己的商品或服务，其本质上并无淡化的恶意，这种情况下要证明侵权人有过错几乎是不可能的。我国过去商标法的实践也证明以过错为要件不利于打击商标侵权。为了有效打击侵权行为，可以实行过错推定，因为商标的使用者在设计和使用商标之前，只要到商标管理部门或商标的核准部门查询一下，或查阅相关的商标登记文件就可以避免与他人的商标雷同或类似。若没有做到这一点完全可以推定行为人是有过错的。实行过错推定可以更好地保护权利人的合法权益。虽然不要求行为人主观上有过错，但应要求行为人必须是以商业上的使用或赢利为目的。这是因为商标淡化是一种“搭便车”行为，侵权人的目的就是要利用驰名商标在公众心中的良好信誉树立自己的产品形象，引起消费者的误认，借以推销商品或服务以从中牟利。所以，商业上使用或赢利的目的性是构成商标淡化的必要条件。?
　　2.4 不以造成实际损害为要件，只要造成或可能造成淡化的危险就可以认定侵权成立　　首先，应当明确商标淡化的后果主要不在于因侵权人的侵权淡化给权利人造成多大损失或其通过侵权获得了多少非法利益，这种行为的危害主要在于割裂，模糊了驰名商标的特定商品的联系，淡化了人们对这种特定联系的认识，从而削弱了驰名商标的显著性和可识别性。只要有这种危险就认为已经造成了危害后果。 ?
　　其次，商标淡化的危害不像直接的假冒等一般商标侵权行为那么明显和现实，淡化行为往往是逐渐进行的，很多情况下看起来也是“合法”的，没有特别明显的社会危害性，其造成的损害也是不一被立即察觉，给被侵权造成的损害也不能立刻显现出来，往往是多年积累造成的，而且它不同于一般商标侵权行为，它的危害后果大多数情况下无法量化，有无法确定是由某一具体的侵权者的侵权行为造成的。危害后果的渐进性、潜在性、非现实性、模糊性、积累性决定了商标淡化的构成要件。如果以造成实际损害为标准，则会造成事实上无法追究侵权人的责任，这无疑会放纵侵权，所以构成商标淡化不能以造成实际损害为要件，只要未经许可使用就构成侵权。?
　　
　　3 完善立法与企业应对反淡化策略?
　　
　　3.1 完善立法，为反淡化提供法律依据?
　　第一、应当扩大反淡化保护的范围。?
　　第二、通过立法规定商标淡化的具体表现形式，认定条件，举证责任和法律责任（前文已述）。?
　　第三、专门立法。我国制定一部商标反淡化法来加强对驰名商标的特殊保护已成为当务之急。?
　　3.2 企业应对反淡化的策略?
　　（1）企业一定要使用注册商标 。
　　首先，对于一个企业来说，你使用了注册商标，就减少了被别人“抢注”的风险，保护了自己对商标的所有权。?
　　其次，对于驰名商标给予反淡化保护，必须要求其为注册的驰名商标，若未注册，即便是驰名商标，也不会给予反淡化保护。?
　　最后，企业使用注册商标，千万不要使用任意商标。例如“长城”被注册为酒的商标，也被用作机的商标，还被用在润滑油上。在我国的驰名商标榜上有三座“长城”，加上其他类别，我国共有几百个“长城”，这类商标即使成为驰名商标，其价值也大受影响，也为其他企业淡化其商标提供了可乘之机。我要强调的是企业使用注册商标，一定要使用臆造商标。（臆造商标就是由现实中不存在的词组成的商标，如柯达（KODAK），索尼（SONY），耐克（NIKE））这类的商标具有绝对的显著性，容易给消费者留下深刻的印象。这样也为反淡化保护提供了方便。?
　　（2）进行防御性商标注册。
　　虽然世贸组织的TRIPS协会出台后，对驰名商标已有法定的扩大保护，但为了更好的保护驰名商标，注册联合商标和防御商标仍有必要，实践中也起到很好的作用。?
　　（3）企业应当将其商标和商号统一。
　　即企业应当采取商标和商号一体主义。这样便于消费
　　者将某一商标的商品与生产该商品的厂商直接联系起来，有利于提高商标及企业的知名度，也可以在一定程度上防范别有用心的人来钻法律的空子，将他人驰名商标用作自己的厂商名称来误导消费者，导致驰名商标被淡化。?
　　（4）企业应当充分重视知识产权的海关保护。
　　海关知识产权保护功不可没。近年来，海关在对知识产权保护力度不断增强的同时，建立知识产权海关保护执法机制，建立了从货运到行李邮递渠道，从报关，审单到查验环节的全方面知识产权监控体系，将使侵权产品无法进出口。对于拥有驰名商标的企业来说，应当尽快向海口总署办理知识备案手续，这对于打击侵权产品的进出口，防止商标淡化具有举足轻重的作用。?
　　（5）积极组建企业自己的知识产权维护队伍。
　　对于一个注册的驰名商标而言，无论是一般的假冒或商标侵权行为，还是商标淡化，都有可能处处可见。如果没有一个专业的团队，如果不积极地去主张权利，任其侵权行为发生，那么驰名商标迟早会变的因为不具显著性，可能被撤销，那么企业苦苦积累起来的商标价值，就会归于灭失。?
　　（6）企业应当争取驰名商标。
　　对于已注册的著名商标，因为不够驰名，很难得到反淡化保护。因此，企业在维护自己的商标权时，可以在商标争议或商标诉讼中，申请商标主管机关或人民法院，认定自己的商标为驰名商标，从而实现最大范围的保护强度。?
　　（7）企业应当积极主张权利。知识产权诉讼案件是媒体比较感兴趣而争取报道的焦点，这无形中给公司声誉做了免费的宣传，同时又可能得到了一笔价值不菲的赔偿金，何乐而不为呢？?
　　
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