“复制人”科技发展对既有法律思维与制度之冲击

   美国国家院于2001年8月7日在华府举办“复制人”学术研讨会，邀请包括赞成与反对复制人计划的学者专家与会，引起媒体重视，纷纷以极大版面报导。(注：以平面媒体为例，从8月8日至8月11日之报导，《时报》五则，《联合报》六则，《自由时报》六则，《民生报》五则，《中央日报》五则。感谢中正大学法研所王文伟同学协助汇集上述资料，并作初步整理。有关规制或管制报导，详见本文[23]。)一般人皆不会强烈怀疑，复制人技术有至成熟阶段的可能性，一般人也不敢低估科学家探索人类奥秘求真、求新、求变的禀性。当然，也有很多人认为，这种情况不能“顺其”，特别是从宗教、伦理观点，甚至认为它是“非常不自然”。针对此，法学正是一门既要反映科学实际发展，又不能忽略伦理、道德、正义等规范的学科，在此种两难困境下，法界若无专业自主且足以服人的研究主张，往往就成为赞成与反对者拉锯下的替代规范工具。如果这波新科技的发展是无法阻挡的，作为规范的思维与制度是否已经准备好了，恐怕值得探讨。本文拟从：一、复制人之概念；二、复制人科技应否积极发展之意见光谱(赞成与反对)；三、对基本权利保障冲击之举例；四、既有法律思维与制度之调整等方面探讨之。
    　　　　一、“复制人”之概念
    我们将西文中源自希腊文的Clone(原意指树枝)译为复制，似有拷贝(Copy)之意，予人原件与成品完全一致的直觉。物的拷贝固无疑问，但人除形骸、组织、器官外，尚有思想、记忆，后者并无法复制，(注：在报上看到一则建商的广告，写到：“桃莉羊，可以复制。耳朵，可以复制。蒙娜丽莎的微笑，可以复制。科学几乎发达到什么都能复制了，唯有来自，你，灵魂深处的满足和快乐没法复制。”《中国时报》，2001年9月23日9版。)所以较贴切或正确的用词，应是“无性生殖”。同样使用汉字的中国，则音译为“克隆”。(注：除Clone外，亦有用andried,cyborg,ripticate系复制人、生化人之概念。)对人类而言，无性生殖相对者为有性生殖，有性生殖是指透过性细胞精卵的结合产生子代。无性生殖即不需经由精卵结合分裂繁衍下一代，而系经由体细胞进行繁殖。进行程序上，首先要从女性捐赠者身上取得卵子，从被复制人士身上取得体细胞，以细针抽出卵子的细胞核，使其不再具有去氧核醣核酸(DNA)，然后将卵子与被复制者的体细胞并置，并通以微量电流促使两者结合，如果一切顺利，新卵子会进行分裂，形成胚胎，再将胚胎植入孕母的子宫，着床后发育成正常的胎儿。
    “复制人”科技系基因科技表现成果之一，基因科技系生物科技(Bio-technology)的一环，后者应可包含一切使用生物机体的技术，其中有基因重组、细胞融合、生物矫正(bio-remediation)等技术。基因科技研究之对象除人以外，尚及于动物、植物及其他生物。(注：“一般说来，基因工程是专指用生物化学的方法，在体外将各种来源的遗传物质(同源的或异源的、原核的或真核的、天然或人工合成的DNA片段)与载体系统(病毒、细菌质粒或噬菌体)的DNA组合成一个复制子。这样形成杂合分子可以在复制子所在的宿主生物或细胞中复制。继而通过转化或传染宿主细胞、生长和筛选转化子，无性繁殖使之成为克隆。然后直接利用转化子，或者将克隆的分子自转化子分离后再导入适当的表达体系，使重组基因在细胞内表达，产生特定的基因产物。”转引自郑文雄主编：《生命的密码》，中国古籍出版社，2000年，页199—200。)从基因科技之研究、运用、程序、方法上，专就人类部分观之，可产生甚多面相，例如：一、基因检测分析。二、基因(gene therapy)，即利用基因改正的细胞代替或补充受损的细胞，而对遗传缺陷作的改正。三、基因转移(gene transfer)，即用重组DNA技术将基因从一种引入他种之中。四、器官复制，主要是经由干细胞分化成人体组织，希望制造出人类或病患所需的各类细胞、组织，甚至器官，然后进行人体移值。五、无性生殖，自从英国科学家创造出桃莉羊后，已广为社会所知。本文属于后者。
    集基因科技研究之大成，乃是制造“复制人”。一般人重视的是，该“成品”推出后所造成的影响与冲击，渐渐忽略其“制造过程”衍生诸多法律问题，如胚胎、干细胞的法律地位，各种基因操控的法律关系等。考虑篇幅，自然无法从过程到结果，一一分析。本文预设复制人将成真，推估随该成果可能产生之利弊得失。
    　　　　二、“复制人”科技应否积极发展之意见光谱
    无性生殖之所以被称为“复制”，是新生命之形貌将酷似提供体细胞的个体(人或动物)，并可保有其特色，在动物的繁殖及育种上极具意义，因为它打破了有性生殖“二合一”之基因组合，并颠覆“演化不可逆”定律。所幸，这个所谓被“复制”之人，胚胎仍须在子宫内发育，(注：胚胎除了可以植在提供体细胞女性自己子宫内，未来不排除植在与人类怀孕期相近之母猩猩的子宫内(至目前为止，尚若卵子和DNA来自不同的物种，则有关指令尚不能配合)，在未来的科技下，更不能排除制造人工的子宫来孕育生命。届时，生命可以如货物般订制。)出生后其和体细胞提供者的成长经验可能不同，而有不同之记忆，不是同一个人，(注：有人乐观的推测，如科幻影片中所设想的，把指令灌到他人脑中指示他做事，在有些影片中就有复制记忆与梦境的场景，而同样使医学可以做到记忆的相互移植传送，人的工具化取向将十分浓厚。)但从伦常上就非如此单纯，当然会引起争议。(注：Gina Kolata:The Road to Dony and the Path Ahend，洪兰译：《基因复制，从复制羊桃丽看人类的未来》，远流出版，1998年。周志宏：“复制人与生物科技之法律规范”，《月旦法学》杂志，35期，1998年4月，页48—52。)本文仅介绍意见光谱(Meinungsspektrum)中的两端，即赞成与反对之意见。对法律而言，如何在两极中间地带找到平衡点或折衷意见才是挑战。然后，既有法律思维与理论可否或如何适用在该“平衡点”上，更属棘手。
    1.赞成意见
    (1)无性生殖之技术，固然打着“复制人”的旗号，事实上尚有很多积极“周边效应”被刻意忽略，因为在研究初程中以自身细胞复制成胚胎技术成熟，可从胚胎中取得干细胞，干细胞能分化成几乎所有类型的体细胞与组织，再分化为可供移植的器官组织，此种研究成果可能为癌症、爱滋病等绝症，甚至为治疗阿兹海默症等神经系统病变以及糖尿病提供帮助，以及延迟人类老化，造福人类。对动物言，得以复制技术来繁殖优良家畜品种，或用来保护熊猫等濒临绝种的珍稀动物。
    (2)复制人相关技术成熟，尚需一段时间，届时人类必能够找到防范重大差错的办法，亦有时间适应由此造成的社会伦理变化。例如，当第一位试管婴儿在英国诞生时(1978年)，社会大众无不将之视为怪人或怪兽，但现在每天约有数以百计的试管婴儿在世界各地诞生，人们大都已适应。同理，安乐死的问题、用人体进行药物实验的问题、器官移植(例如将死者之眼角膜移植)、基因工程应用…等，不也都引发长期激烈争议，其中亦隐含诸多伦、等问题。因此，日后若在人类社会中出现许多人观点下复制的怪人，怪人一多，见怪不怪，而那也是未来社会应面对解决的问题，亦不是现代人所可置喙的。
    (3)复制人类是否属于违背的邪恶行为，实际上是一个信仰的问题，不是科学常识的问题。从基督教观点言，复制人的实现或者是触犯“人不可扮演上帝”的禁忌，也可能是“对神意的玩弄”，但非信仰基督教观点者，对之恐怕就不一定有共识。自然规律允许生物作有性繁殖，而生物细胞可作无性分裂，也同样是自然规律所允许的。(注：微生物可以行无性繁殖，例如细菌可以很快制成成千上万个和它一模一样的细菌。此外，生物学家亦将DNA注入一个细菌中，随着细菌无性繁殖，产出成千上万的DNA。而一个细胞变成一动物，只不过是无性生殖的延伸或另一个新阶段而已。)
    (4)科技的进展，向来是走在伦理、与法律之前，科技的积极、力求发展，甚至与“商机”、“国力”、发展、提高生活品质结合，套一句当今时髦的用语，大多与“国家竞争力”有关。况且，科技研究与发展从来就无法禁止，科学真理也从来不会因抵触某种教义或某种价值观而被推翻，一般人都会举伽利略和哥白尼发现地球是绕着太阳转动却冒渎教理之例，所以科学应当拥有自由发展的权利，它是学术自由或研究自由的一部分，何况科学的发展所衍生的问题，也是要仰赖科学而非法律来解决。虽可批评它是典型科学主义的立场，但在夹杂着强大科学意识型态、研究、经济及好奇心诸多诱因驱使下所产生的动力，可说沛然莫之能御。
    (5)在风险社会中，要使社会继续往前进，有赖宽容原则之运用。德国法哲学家A.Kaufmann在其所著法律哲学一书中提到Karl Popper所言，我们不能选择，弦们必须“在未知之中，在不确定中，在不安定中继续向前迈进”。“正因为我们必须如此，所以宽容是现代世界最重要的伦理要求之一，相较于Platon与Thomas von Aquin的封闭时代，此项要求在现代世界的重要性要来得大。为了能够掌握未来的任务，我们必须对新事物抱持开放的态度。此种对于不同的事物与新事物原则上开放的态度，以及研究未知事物的开放态度，吾人称之为宽容。”(注：A.Kaufmann,Rechtsphilosophie,2.Aufl，1997.李建良译，收于刘幸义等合译：《法律哲学》，五南图书，2000年，页315—316。)
    (6)事实上，一切有正常生育能力的人，基于个人尊严、亲子关系、生理与心理的要求，极少会利用无性生殖去繁衍后代，因此无性生殖的不可代替的独特功能是相当有限。何况复制生命亦是生育自由权的一部分，属于自治自决的范围。至于对无性生殖可能有负面作用，吾人尚可经审慎研究，制定法规范或伦理指针，将之减至最低限制，就这方面，人类已有足够经验。因此，要以正面、乐观的态度去迎接生物科技时代。
    2.反对意见
    (1)由于生物科技、遗传工程之逐渐发达，使人类“造人”及“人种优生”成为可能后，相对也会造成人对伦常混乱之恐惧，使整体心理特质秩序之维持不易，“造人”将可能产制同一外貌与特征之人，淡化人的独特性、唯一性(unique)，亦将造成人类脱个人化(Entindividualisierung)之危机。“人种优生”理论，可藉科技之助力，使贫富悬殊、种族差异矛盾再行崛起，其将破坏人种多元、特色各异、衡平(包括性别)之特征，因而威胁个人水平化(Nivellierung)。此与当代人极力倡言“生物多样化”的道理背道而驰。
    (2)“凡人皆有父母”的概念，将遭到无性生殖的颠覆，虽然准备复制的体细胞(可能是男性，亦可能是女性的)所注入之卵皆有所属，孕育胚胎成人之子宫可能另有所属，甚至“实质”单亲家庭亦会产生(女性可自己复制自己)。宪法所保障之婚姻、家庭权理论与价值体系，以及作为社会基础的身分关系，必随之更易，子代同时享受父母双方照抚的人类重要特色，将会退去。(注：复制羊启发了无限可能性，一位英国女士已在询问是否能用刚过世父亲的细胞培养的胚胎，并植入自己的子宫孕育。将来，想要孩子的女同性恋者不必倚靠男人，男人则可将人老珠黄的太太换个年轻版本，资优宝宝多复制几个无妨，死刑犯冀望有后代，亦属容易。至于复制自己，藉“分身”培养器官供老来移植，似乎也无不可。被复制的人，可能不但有生父或生母，还会有养父或养母，还可能有代理孕母，而这五位父母分属三个家庭。更激进的，被复制的人与本尊之间年龄可相差几岁至百岁，他们是亲子关系，还是兄弟姐妹关系，不易定位。理论上，这项成就也可运用于人类，让处女生子、“同志”享受天伦之乐、逝者“起死回生”，甚至“生生不息”的永生。如果一个人知道他不会死，势必不会珍惜生命，好好的活着，人成为可抛弃式的物品，将成为何种悲惨的世界。)
    (3)若复制人之目的是要他成为一个新的“贝多芬”、“爱因斯坦”、“希特勒”，这些复制人从出生始，已被限制在一定“目的框架之中”，丧失人独特人格中最重要的自由意志，及人格自我形塑的自由。至于，以生物复制技术之无性生殖以及以优生目的，人为改变细胞组织所为之异种合成人(Chim@①ren-bildung)，或与动物遗传因素杂交(Hybridenbildung)，或为提供自己新的器官、血液、骨髓，皆是在“制造”人的过程中，同时侵蚀人类本质，将人工具化，有损人性尊严，有严加禁止之必要。(注：Reinhold Zippelius,in:Bonner Kommentar,Art.1 Rdnr.68,76(Drittbearbeitung 1989),Peter H@①berle,in:HdbStR,hrsg.von Isensee/Kirchhof,Bd.1,1987,§20，Rdnr.84 ff.)
    (4)被复制的人是在被操控下所产生，从原有基因资讯及被复制人的生命历程中，他可预知或掌握未来的身心走向，甚至包括可能罹患的疾病，因此，对于生命缺少期待与喜悦。诚如Hans Jonas所言，人类只有在不知道他的命运时才是自由的。被复制的人的心灵因而是不自由的。在人类的复制上，“属于生存自由所不可或缺的不知道的基本权利”将受到严重的侵害。(注：H.Jonas,Technik,Medizin und Ethik;Zur Praxis desPrinzips Verantwortung,1985,S.162ff.,204ff.转引自A.Kaufmann前揭书中译，页326。)
    (5)裁至目前为止，复制技术还不成熟，已有许多“产品瑕疵”之实例，(注：复制桃莉羊成功的英国爱丁堡罗斯林研究所研究员罗伦、杨格警告说：“复制人风险极高，制成的人可能会夭折或终身残废，不可轻易尝试。制牛羊时有高达95%的复制胚胎在怀孕期间死亡，存活者中又有一部分产后不久死亡，仍能活下来者，有些出现严重先天畸形。复制时使用的是发育成熟的细胞，导致复制可能潜藏重重问题。成熟细胞与能执行无数任务的胚胎细胞不同，功能或多或少已受到限制。”《联合报》，2001年2月1日10版。科学家认为：复制程式似乎会使个别基因的表现，莫名其妙出现各种差错，并在生命的任何阶段，造成各种无法逆料的问题，而且几乎每次复制，都无法避免基因问题。虽然目前复制人所引起的争论主要集中在道德层面，可是科学家认为，真正的问题在于复制人可能出现基因异常，导致致命或微妙而又悲惨的后果。在这些问题解决之前，复制人绝不应轻易尝试。《民生报》，2001年3月26日5版。)光以动物实验为例，第一头复制牛“畜宝”，产后双眼失明，农委会畜产试验所所长坦承，是因台湾复制技术还不成熟，很多状况无法掌握，(注：《时报》，2001年6月9日，另再引一段新闻报导如下：“就算不谈理念上的争议，复制人最怵目惊心的警讯是来自科学界的惨痛经验。尽管桃莉羊诞生已5年，复制牛、复制猪、复制老鼠也一一问世，但科学家复制哺乳类动物的技术没有太大进展，至今仍面临严重瓶颈，成功率最多2%，绝大部分胚胎不是无法在代理孕母子宫着床，就是在怀孕早期流产，甚至因严重畸形而必须做人工流产。而且那些侥幸发育足月且诞生的复制动物，有高达40%难逃畸形、夭折的命运。许多科学家因此不寒而ｌì@②：如果这些血迹斑斑的实验室是在复制人类，谁能坐视这种大规模的胚胎屠杀?那些先天畸形的新生儿要如何‘处理’?谁能保证看似正常的新生儿长大后不会出现更严重的病变?美国怀德海生物医学研究中心的简尼许博士直言：‘至目前为止，曾被复制的5种哺乳类动物都出现严重问题，因此这些问题一定也会出现在人类身上，毫无疑问。’桃莉羊的催生者魏尔迈博士也同意这种看法。”《中国时报》记者阎纪宇，2001年6月10日6版。另请Lori B.Andrews择，“婴儿岂可定造——生儿育女，理应顺其自然”，《读者文摘》，2001年9月号，页16之6—16之10。)若把人当实验对象，后果就不难想像。此外，很多人亦对从“老细胞”复制成的“新生命”，是否真的“年轻”，存有疑问。
    (6)复制过程必须使用大量胚胎，怀孕成功相对有限，姑不论取卵过程对妇女身心的影响，对胚胎之保护，触动了生命权应保障范围的问题，争议既根本又激烈。
    3.规范或管制之现状
    赞成与反对都有言之成理之处，其反映在现实规范面或管制面，依据媒体报导，目前状况大致如次：(注：本文因篇幅关系，只介绍复制人科技研究规范之实然面，有关应然面之探讨，包括应否限制、如何限制等问题，请周志宏，前揭文，页52—60。)就欧美部分，1997年3月当时的美国总统克林顿签署总统行政命令，禁止使用联邦资金在任何人类复制的计划，但无限制私人资金赞助这类研究。1998年1月克林顿曾敦促国会迅速通过立法，禁止复制人类至少5年，但最后仍无法案获通过。美国国会议员深怕某些家可能不顾风险而试图复制人类，正酝酿立法禁止此类实验。白宫表示，布什总统会签字通过禁止法令。(《时报》2001年3月30日10版)美拟立法禁止复制人类或胚胎，这是布什政府的立场(《中国时报》2001年6月23日10版)。美国众议院通过禁止一切复制人类行为的法案，(注：众议院所通过之法案定名为“人类复制禁止法案Human Cloning Prohibition Act of 2001”，主要有两条条文，第1条(Sec.301)系针对本法所用相关名词定议，包括将本法所称人类复制(Human Cloning)定义为人类非经卵子与精子结合为始之复制行为。第2条(Sec.302)则系规范人类复制行为之禁止(Prohibition on human cloning)，在该规定下，任何个人或团体都被禁止进行、意图进行或参与一切人类复制行为，同时无论任何目的运用胚胎或自胚胎衍生相关产品亦是违法；违反上述规定者，可能被处于10年以下之徒刑及100万美金以下之罚金。另外，本法并不限制非本法中所特别明令禁止之科学实验，包括细胞核移转之实验、以复制技术制造分子、DNA、除人类胚胎外的细胞、组织结构、器官、植物及除人类以外动物等实验皆不在本法禁止之列。目前该法案已送交参议院待审。转引自林育廷：美国众议院通过“人类复制禁止法案”，《生物科技与法律研究通讯》，11期，2001年7月，页2。)包括以医学研究为目的复制(《中国时报》2001年8月2日10版)。德、法游说联合国，呼吁联合国大会设立特殊委员会，制定禁止复制人类的条约(《中国时报》2001年8月10日10版)。关于复制人之研究，欧洲消极抵制，英、德虽大加挞伐，但私底下对基因科技研究都不想落入后(《自由时报》2001年8月14日5版)。英国国会在2001年1月间同意有条件开放人类胚胎干细胞的研究，让科学家得以探索对抗疾病的新疗法。但在许多英国人眼中，成为举世首先容许复制人类胚胎的国家，并不意味着在伦理价值观上有任何突破；过去10多年以来，英国民众已逐渐接受使用胚胎进行医学研究的观念(《自由时报》2001年8月9日10版)。
    就亚洲部分，中国禁止复制人。(注：中国对任何人以任何形式开展“克隆人”研究的态度是：不赞成、不支援、不允许、不接受。同时，要大力普及有关克隆的知识，引导人们正确了解克隆的概念，这样会更好地支援科学技术的。转引自郑文雄编著，“一般说来，基因工程是专指用生物化学的方法，在体外将各种来源的遗传物质(同源的或异源的、原核的或真核的、天然或人工合成的DNA片段)与载体系统(病毒、细菌质粒或噬菌体)的DNA组合成一个复制子。这样形成杂合分子可以在复制子所在的宿主生物或细胞中复制。继而通过转化或传染宿主细胞、生长和筛选转化子，无性繁殖使之成为克隆。然后直接利用转化子，或者将克隆的分子自转化子分离后再导入适当的表达体系，使重组基因在细胞内表达，产生特定的基因产物。”转引自郑文雄主编：《生命的密码》，中国古籍出版社，2000年，页340。)日本只准许在严格规范下从事干细胞的基本研究，科学家只能用人工受孕过程制出的多余、不用即弃的胚胎，且必须先将实验计划报请官方准许。且严禁复制人类或专为采撷干细胞而混合精卵(《中国时报》2001年8月9日3版)。(注：相关资料请参考曾淑瑜：“从日本之生命伦理法——‘规范基因技术法’之订定为相关问题之初探”，《法令月刊》，52卷8期，2001年8月。)香港已禁止复制人。行政院卫生署表示，从科学的角度来看，复制人虽有医疗价值，但是涉及的伦理争议太大，台湾将在人工生殖法草案中，明文禁止复制人，但草案尚未通过(《民生报》2001年8月9日8版)。
    据言，复制人的实验恐无法阻挡，(注：一个由法国人所创办的神秘宗教组织“雷尔运动”(Realian Movement)，透过其所投资的Clonaid公司，已经在从事复制人类的计划。《时报》，2001年8月9日10版。意大利医师安提诺利宣布，将进行复制人实验。《自由时报》，2001年8月8日10版，《民生报》，2001年8月9日。《星期泰晤世报》报导说，美国西维吉尼亚州一名富裕律师为复制他夭折的男婴已经花了卅万英镑。继上周当局勒令关闭研究复制其子组织的实验室之后，这名律师仍秉持初衷，决心挹注经费供一个新的研究团队继续研究。《中国时报》，2001年8月21日10版。)绝对的禁绝似乎困难，如何在赞成与反对光谱两端间，寻求既可追求人类福祉，又可保持所有生命(包括微生物、动物、植物)及生态和谐，并可防杜对、伦理、学校等造成太大冲击，实属两难。不过，纯从规范面言，我们应注意国际间之，并与国际规范同步，否则，国外有限制，我们却处于无规范状态，至少会造成两种结果：一、让某些利令智昏或私心自用的人，达到他们牟利或私人的目的。二、让别国的家或利益团体，在我们的土地上以我们的人民为实验的白老鼠。1986年阿根廷就披露一件由外国来的“非法野外实验”，(注：“在阿根廷当局一无所知的情况下，美国费城一家研究所的科学家将一种牛狂犬病病毒，用生物技术的方法与在实验室培养出来的天花病毒掺和在一起，构成了一个人造病毒，并通过外交邮件运到阿根廷的一家农场，在那里进行野外实验。将人造病毒注射到20头奶牛体内，另外20头没有注射作对照组，放养在已注射牛群的附近，看看是否有另一种动物将人造病毒从受过注射的奶牛传播到未经注射的奶牛体内。此外，实验者还让饲养奶牛的工人喝注射过人造病毒的奶牛所产的奶，每两周对喝过此奶的工人验血一次，并观察其皮肤有没有出现脓包现象。显然，在这个实验中奶牛和养牛工人均成了实验对象，危及到身体健康。为什么美国科学家要跑到阿根廷去做这样的实验?原因是美国有法律规定不允许做这样的实验，而在阿根廷则无此约束。这已涉及到国际关系和科技法等问题。面对这种情况，将用什么智慧办法去阻止他们向国外转移呢?”，转引自郑文雄编著，“一般说来，基因工程是专指用生物化学的方法，在体外将各种来源的遗传物质(同源的或异源的、原核的或真核的、天然或人工合成的DNA片段)与载体系统(病毒、细菌质粒或噬菌体)的DNA组合成一个复制子。这样形成杂合分子可以在复制子所在的宿主生物或细胞中复制。继而通过转化或传染宿主细胞、生长和筛选转化子，无性繁殖使之成为克隆。然后直接利用转化子，或者将克隆的分子自转化子分离后再导入适当的表达体系，使重组基因在细胞内表达，产生特定的基因产物。”转引自郑文雄主编：《生命的密码》，中国古籍出版社，2000年，页189—190。)不能不慎重面对。但如何制定一套适合我们社会价值体系，又能有效控管风险的机制，确是一项严峻的挑战。(注：从《联合报》2001年9月5日民意中易秋(美国明尼苏达州研究生)之见解，就知道此问题两难之所在，他认为：为了试管婴儿就可牺牲胚胎，为了维护个人的自主选择权就可坠掉胎儿，那还有什么坚实立足点反对复制胚胎呢(无论是生殖或医疗用途)?因此，若各国不将胚胎定位问题，一致性地从基因科技议题及于试管婴儿与坠胎等议题，若布什此时的考量只着眼于躲避、降低道德争论，那日后的人类文明必仍是踩着无数胚胎的尸身所建构，人类的欲望满足无疑仍藉由胎儿的被牺牲来成就。当然，为了躲避良心的谴责，人们的心理必会开启物化胚胎、胎儿及至已出生之人的机制。到时这强欺弱、人噬人的景况，想来也不足为奇、难再困惑人心。但试问，换得了身体健康更妥善照料、赢得了更长更久的生命岁月，以及坐实了更加放纵无底欲望及一再的盲目追求外，人类究竟还剩些什么?《联合报》，2001年9月5日15版。德国总统罗吾，于2001年5月曾发生演说，宣称“牵涉人类尊严之处，岂有容身之地”，德国总理施罗德则认为：“我们的道德责任亦需兼顾工作与福祉”，足见解决此问题的困境。《自由时报》，2001年8月10日。)
    　　　　三、“复制人”科技对基本权利保障冲击之举例
    以上诸多争论，若不回到有体系的理论层面去探讨，将会在主观意思型态支配下，形成各说各话。本文试从以下基本权利保障层面说明之。
    1.从生命权保障以观
    “复制人”之生命权应受保障，毫无疑问。至于复制人科技中，一定要使用之胚胎，究竟是否在生命权保障范围之内，引起争论，亦是复制人科技所遇到上重要前提问题之一。生命权之保障及于人(human person)及胎儿应无争议，因此不论该人是否只有部分自主性(未成年人或精神障碍者)或无自主性(胎儿或“植物人”)皆应受到保护。至于生命权之保障是否及于个人生命(human life)以外有生命现象或生命潜能之生命，例如人类之胚胎、细胞、基因等，若从是否可以成为人的理性立场而言，最被关注的将是胚胎保护问题。其次是，有生命潜能之细胞。在基因科技快速之下，细胞除可以冷冻保存，可以运送、繁殖，亦可以成长为生命，每个细胞就是一个生命主体，亦将有一定生命伦理之意义。(注：Boyce Resbeger著，涂可钦译，程树德审订：《一粒细胞见世界》，天下远见出版，1999年。)有生命现象之细菌、植物、低等动物，则尚未被列入生命权讨论范围，倒是非人类之高等动物之生命权已受重视，例如动物权。(注：请参考Peter Singer原著，孟祥森、钱永祥译：《动物解放》(Animal Liberation)，关怀生命协会出版，1996年初版。)综上，胚胎当非法律意义上之人，是否在生命权(Lebensrecht)保障之范围内，就需对生命从新诠释，这是胚胎研究所派生之具时代性问题。其中生命始于何时，是其关键。
    宪法保护人的生命权首先遭遇到生命始于何时的问题，必先厘清，方能确定保障之范围。随着人类对人本身了解之增加，生命之始期是从“有生命意识”的生命个体，往前推进到“有生命现象”之个体，生命现象则始于精子与卵子融合(Zellkernverschmelzung)(注：Hans-Ludwig Schreiber,Der Schutz des Lebens durch das Recht an seinemBeginn und an seinem Ende,in:Medizinrecht,Psychopathologie,Rechtsmedizin diesseits und jenseits der Grenzen von Recht　und Medizin,Festschrift für Günter Schewe,hrsgv..Schuetz/Kaatsch/Thomsen,1991.S.121f.另请参考王富仙：“受精卵法律地位之探讨”：《法学丛刊》，183期，2001年7月，页9—12。)或以无性生殖技术，形成胚胎之际。据研究，就前者而言，受精卵分裂时即有生命现象，受精后第20天始，胚胎会有心跳，第36天起则有脑的活动及神经系统，(注：Wolfgang Graf Vitzthum,Gentechnologie und Menschenwürde,MedR1985,S.252.Günter Püttner/Klaus Brühl,Verfassungsrechtliche Probleme vonFortpflanzungsmedizin und Gentechnologie,JA 1987 Heft 6 S.293.SchlingensiepenBrysch,Wann beginnt das menschliche Leben?ZRP 11/1992,S.418 ff.)依理，胚胎即会有感觉及疼痛的可能性。依德国联邦宪法法院之见解，“个人(体)(Individium)之存在，自受精后14天起”。(注：BVerfGE 39.S.1ff.)受精后8周内的主要器官即已形成，一般即以8周为界限，前阶段称为胚胎期(Embryo)，后阶段系胎儿。今日，宪法保护生命权的范围，不但不能排除所谓植物人、严重精神疾病患者或智慧障碍者之生命权，甚至及于无生命意义之胎儿。(注：德国联邦宪法法院于1993年5月28日针对堕胎是否应予处罚之问题，作出重要判决，判决主文首先即揭示：国家基于基本法之规定，有保护人民生命权之义务，未出生者之保护亦属之，此等保护义务乃源自基本法第1条第1项第二句以及第2条第2项第一句所定，对人性尊严及生命权之保护。Vgl.Christian Starck,Der verfassungsrechtliche Schutz des ungeborenenmensch-lichen Lebers,JZ.17/1993,S.815ff.另请参考陈爱娥：“宪法对未出生胎儿的保护”，《政大法学评论》，1997年12月。)至于生命权之保护是否及于胚胎，一般见解认为，生命权之保障是从“生命之始”就开始保障，甚至包括体外制造之胚胎(Extrakorporal erzeugten Embrvo)，并不采以“有生命意识”或以人(Person,Mensch)作为生命权保障之准据，以免将任何未出生之生命(Ungeborene Leben)或已出生而无意识之生命如“植物人”等，作为“物”去处置、实验、滥用。因为对生命的不慎重或不尊重，往往是人与人之间彼此轻忽生命，甚至埋下淘汰“无价值生命”或名为优生实为残害生命意识的种子。德国在1991年公布施行之胚胎保护法(Embryoen-schutzgesetz)在立法理由中所揭示之立法目的，即系在维护德国基本法 对人性尊严与生命权的保护，而将胚胎视为基本法第2条第一句人的生命(Menschliches Leben)，显已将该类争议从道德性、医学性、科技性转移至宪法性质之问题。(注：Siehe BR-Drucks,417/89,vom　11.8.1989 S.6,8,15,23-25.Erwin Deutsch,Embryoenschutz in Deutschland,NJW,12/1992,S.723.)卫生署所订定之人工生殖技术伦理指导纲领及人工协助生殖技术管理办法，皆明文禁止使用培育超过14天的胚胎从事人工生殖技术，应有意将胚胎视为生命权保护对象。本文亦认为宪法上之生命权，应系指值得作为基本权保护之生命(Grundrechtsschutzwürdiges Leben)而非限于具人的要素(Personales Ele-ment)或个人(体)为主。(注：Vgl.Udo Steiner,Der Schutz des Lebens durch das Grundgesetz,Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin,Heft 125,1992,S.11 ff.不同见解，Dagmar Goester-Waltgen,Befruchtungs-und Gentechnologie bei Menschenrechtliche Probleme von Morgen,FamRZ 1984 S.230 ff.(235))因此，胚胎应在生命权保障之范畴内，所余的问题在于，胚胎受宪法与法律保护的强度与密度、保护原则与限制例外的关系。(注：胚胎之生命权保护为原则，例外从严之下，方得斟酌所有人之自决权，限制、剥夺胚胎之权利。换言之，不能同意，迳依胚胎所有人之自决权即放弃或处置胚胎，而只有在例外情形下才加以保护。此种原则与例外之关系，是非常严肃的课题，例如胚胎植入母体前与胚胎植入母体后各有不同，因为各项筛检工作对于母体的身体自主权影响轻重有别。两者之法益衡量，应由相关专业人士共同讨论就个案决定之。因为于此所面临的是的瓶颈与道德的困境，例如胚胎基因之缺陷导致日后所出生之人有缺陷，是否造成其成为人后之痛苦?实不易证明，但在毫无理由之下剥夺他成为人，是较值得非难。)
    胚胎若属生命权保障范围，胚胎即属于宪法所保障之客体，因为生命权直接由宪法保障，(注：生命权应由宪法直接保障，法学界并无争议，但宪法并未明白列举保障之，因此，有主张以宪法第15条之“生存权”为依据，有主张以宪法第22条之概括规定为依据。本文认为生命权是宪法中不成文之基本权利(ungeschriebenesFundamentalrecht)，先于宪法而存在的权，不待宪法规定，国家即需保障。李震山：《人性尊严与人权保障》，元照出版，2001年，页91。)一般立法者制定之法规范，包括、命令，就应将之视为生命。在母体内胚胎不应被视为母亲身体自主权之一部分，在试管中，胚胎非物或商品，(注：胚胎的所有人(包括精、卵所有人及植入母体后之母亲)自不得因自己之决定(自决权)放弃胚胎、处置(理)胚胎，不顾胚胎的“感觉”、“疼痛”，甚至“生命”。)其保障之强度与密度应较其他非生命客体为高，遇有司法争议，司法之审查亦应尊重此态度，因为，立法、行政、司法皆受宪法之支配。若胚胎之生命权应受保障，由于其无法主张自己的权利，使作为固有权性质之生命权重要性降低，相对于此，与它产生权利冲突之对方，则拥有宪法或法律保障之自由权利为“武器”，法律在追求法益衡平之际，似应以立法技术，使权利客体间之抗衡有“武器对等”(Waffengleichheit)之可能性。而类似规范游戏规则之思考模式，大都驻留在人与人之实质平等考量上，人与“非人”间则尚未受到重视。
    胚胎若属生命权保障之对象，其得作为基本权利之主体(Grundrechtstr@①ger)，惟缺乏意识能力因而无基本权利能力(Grundrechtsf@①higkeit)，该基本权利之保护范围及可限制性如何，应值探讨。依德国宪法法院判例：“在子宫内成长的生命(Iutterleib entwickenlndes Leben)列属宪法生命权保障之独立法益(Selbst@①ndiges Rechtsgut)”，因此，国家不仅有义务，消极排除自身之干预，更有义务积极保护、促进生命之。上述在子宫内发展成长中之生命应包括胚胎在内，而不只限于胎儿。然而，此等生命因欠缺权利能力或基本权利能力，是否仅由宪法客观规范加以保障为已足，或者应进一步使之得作为基本权利上具有请求权之主体，颇有争议。论者以为，如果肯定未出生之生命具有基本权利能力，将打破迄今之法律概念形成之体系(Systemder juristischen Begriffsbildung)，并违反以“人”作为基本权利能力价值判断等级之秩序。(注：Benda-Bericht,In-Vitro-Fertilisalion,Genomanalyse undGentrherapie Gentechnologie,-Chancen und Risiken Bd.6,S.4.另请蔡维音：“‘人性尊严’作为人类基因工程之基础法律规范理念-‘人性尊严’作为法律概念其内涵开展之可能性”，中央大学研究所暨应用伦研究室举办“人类基因组计划之伦理、法律与社会涵意”学术研讨会集，1999年，页37。)不同的见解认为，对人类生命之保障，若不能及于出生之前阶段，弊端难防，分阶段的保障，毋宁是否定生命之一贯性。(注：Maunz/Dürig,GG Kommentar Art.2ⅡRdnr.23.Herzog,JR 69,S.444.)因此，在类似有争议案件之解释上，应选择能使基本权利条款之法律效力强力发展的方向，尽可能达到宪法保障的理想境界。(注：BVerfGE 32,54(71),6.55(72).)本文以为，将胚胎纳为生命权保障的对象，其宣示国家有义务保护胚胎之意义较为重大。至于胚胎或胎儿是否为基本权利主体，因而具有主动请求权，从基本权利认知(Grundrechtsverst@①ndnis)尚不断演进的观点言，应尚有可努力之空间。(注：德国联邦宪法法院对此亦未作明确交代，Vgl.BVerfGE39,1(41),BVerfGE 45,376(386).)
    设若胚胎不是宪法生命权保障之范围，其可能是生命体以外之“物”或介于生命体与物间的一种“特殊物”，顶多只需由立法者依其形成自由(Gestaltung-sfreiheit)，视立法政策决定是否加以保障，若愿予以保障，其价值之位阶秩序(Rangordnung)属于法律保障层次，与其他宪法保障之权利如孕母的自决权，是无法抗衡的。若与其他非宪法直接保障之权利或客体相较，欲定其优先顺序或衡量法益时，“胚胎”之处境就是相对弱势，因为其既非人，自无法表达，势必沦为被支配之地位。(注：有关胚胎的法律及道德地位，以及冷冻胚胎所有权归属争议问题，在美国发生的实例，请参考EllenAlderman und Caroline Kennedy,The Right to Privacy，中译，吴懿婷，《隐私的权利》，商周出版，2001年，页95—128。于今，亦有论者认为，利用胚胎培养干细胞，等于是先创造生命，再将之处死，同是伦理问题。)
    2.从人性尊严之维护以观
    人性尊严(Die Würde des Menschen)一词，已成为宪法价值(Verfassung-swert)之一部分，并属宪法秩序之基础(Fundament der Verfassungsordnung)。宪法中人性尊严之核心应有二：其一，人本身即是目的。不得被要求或视为一种工具(物体)或手段，人若被物化、商品化，无尊严可言。德国联邦宪法法院判决采学者Dürig之“客体公式”(Objektformel)，(注：G.Dürig,in Maunz/Dürig,GG-Kommentar,Art.1,Rdnr.28.)认为个人被纯粹当成国家行为的客体时，即侵害该个人之尊严。(注：BVerf GE 9,89(95);50,166(175);57,250(275);72,105(118).)其二，人得以自治(律)自决，不应处于被操控的他治(律)他决的地位，因此，自决权应受国家及他人之尊重。一个人在其基本权利行使之正当范围内，若乏自治自决的机会，人亦将丧失其尊严。基此，“复制人”就难逃“他治他律”之指控，譬如Habermas就提出基因式奴化(GenetischeSklavenherrschaft)概念，说明复制人与“原人”的关系，(注：Habermas,Diepostnatinale Kostellation,1998,S.243ff.Habermas认为，没有人有权以决定他人之基因(genetische Programm)的行为方式去操弄控制他人。Vgl.Habermas,Bildung und　Wissenschaft,1998,S.14.另请陈英钤：“生物医学的研究自由与控制”，发表于第三届宪法解释之理论与实务学术研讨会，中央研究院中山人文社会研究所主办，2001年3月，页6。)其所生的溃堤效果，即是接续而下的人被商品化、物化、工具化之效果，将不可避免，不论是否赞成Habermas该项论证，复制人与人性尊严不能说是无关，因此，前述客体公式即有运用之可能性。
    3.从研究自由之观点言
    (1)研究自由之宪法依据
    基因科技的创新，应与研究者能否拥有实质自由研究环境有密切关系。它系指除设备、经费、人才…等基本条件外，独立自主不受不当干预之研究环境，包括学术研究者之身分保障，学术研究之构想、方法、计划与成果发展，不受恣意干涉等，藉以发现与探究真理。(注：芦部信喜著，李鸿禧译：《宪法》，月旦出版，1995年，页164—165。周志宏：《学术自由与大学法》，1989年，页42—43。)
    宪法第二章并未具体指名保护“研究自由”，但由司法院大法官释字第380及450号解释可知，将学术自由定位在宪法第11条之讲学自由，复将学术自由以研究自由及教学自由为具体表向，因此，研究自由应受宪法保障，应无疑义。与本文有关之基因科技研究，依科学技术基本法第5条规定：“政府应协助研究机构与公民营之研究发展单位，充实人才、设备及技术，以促进科学技术之研究发展。”同法第16条规定：“为确保科学技术研究之真实性并充分发挥其创造性，除法令另有限制外，政府应保障科学技术人员之研究自由。”由于该项自由并非“绝对”，得以宪法第23条作为限制依据，如果因为研究自由之行使“妨碍他人自由”，例如：生命、身体、健康、尊严、人格…等，自得以限制之，至于如何限制，则属立法层次上问题。依科学技术基本法第8条规定：“科学技术研究机构与人员，于推动或进行科学技术研究时，应善尽对环境生态、生命尊严及人性伦理之维护义务。”
    (2)研究自由之限制
    研究自由非常重要，但亦非绝对，对其限制之强度与密度，应视其可能所生实害(风险预测)，或属内在或外在自由层次而定，在影响层面上，可分：1.对生态环境之影响，例如：生物灾害。2.导致物种之消灭、变更、演进，包括(1)人种：人(包括后代之利益)、胎儿、胚胎、细胞；(2)动物；(3)植物；(4)微生物。3.对研究者或研究社群本身之侵害。4.与其他人基本权利保障产生冲突：例如生命权、人性尊严、隐私权…等。研究自由与其他法益、自由、权利既有可能发生冲突，因而有需要限制之，此可从几方面节制：1.由研究者自律。2.由研究者团体自律。3.由公权力介入制订指导方针、执行纲领约束之。4.以法规范。前二者属职业伦理之规范，属自律性，第四者属他律性，第三者为折衷式。本文以为，研究自由愈属内在精神自由领域者愈不宜限制。属实验过程或实验成果领域者再考虑其危害可能程度，依规范需求，分为伦理规范、指导方针与法律规范之。此外，亦得由有限制权之机关或团体出发，例如法院、行政委员会、专业委员会等，从其组织、运作程式、决定程式等方面分析审查对研究自由限制之强度与密度。(注：转引自李震山：“从宪法观点论身体不受伤害权”，收录于《人性尊严与人权保障》，元照出版社，1990年版，页194—195。)复制人之实现尚涉及诸多研究之过程，若一概论断其许可或禁止，太过武断，不过其最后研究结果，对人类，甚至生态影响重要性，无人可否认，对其限制之强度与密度必须审慎强化。吾人不能抱持着任由科技发展，日后才来收拾残局的不负责任想法，此则与下述后世代之权益有关。
    4.后世代之基本权利保障问题
    基因工程的操作，在遗传或繁衍的层面上，必将影响后世代的基本权利。后世代可泛指将出生的一群人，为一集合概念，若就个案言，亦可指将出生之个人。就无性生殖科技、过程或结果中，可能影响后世代之基本权利者，大约有：(一)就个人而言，胚胎基因资讯是属未出生者之资讯，同时，已出生者之基因资讯，亦隐含其后代基因资讯之特徵，因此，各该基因资讯的揭露，已直接间接暴露某些将出生者之隐私，对其人格、自我定位皆会有所影响。(二)基因科技中基因改造，若是以生殖(干)细胞或胚胎为对象，究会祸延子孙或造福子代，亦难有定论。若基因治疗的科技已经相当发达，上一代是否有道德义务避免将导致疾病、痛苦的瑕疵基因遗传到未来世代。同理，若有缺陷的下一代出生，其是否得主张，上一代既可透过基因检测而充分掌握基因缺陷，何以仍让它来到人世受苦，从而有主张“无瑕疵来到人间”之权利，反之，若知有基因缺陷但无法透过基因治疗改善，是否得“主张”放弃来到人间的权利。(注：李震山，前揭书，页195以下。另“加州某法院裁定某伤残女孩有权控告父母没有在她出生前堕胎。试想此案会带来什么后果!女儿可以控告父母没把她生得美丽动人，原因是父母小气，不肯买好一点的卵子；或控告父母没利用强化基因让他聪明过人。”Lori B.Andrews撰：“婴儿岂可定造”，《读者文摘》，1990年9月，页16。)就后者言，若从胚胎基因检测，预见其所成长之胎儿之基因缺陷，再比照优生保健法第9条第1项第1至第4款之人工流产原因之适用，使有缺陷胚胎根本无法形成胎儿，人是否会因丧失其多样性，而贬损人类生命之整体价值，同时又将陷入既已出生者与未出生世代利益衡量之道德困境。
    未来的世代在没有同意能力的情况下，被进行基因改造，是否已违背了“它们”的基本权利，限缩它们生活发展空间，因为未来世代如何表示同意，现行制度与思维都尚未为此安排妥当。要言之，在现有法律思维与建制中，根本没有设想下一代的人应有“拟制代表”，“参与”这一代的任务讨论或决定(含法规范制定)之机制，而该等讨论或决定，往往影响后世子孙之福祉。
    　　　　四、既有法律思维与制度之调整
    综上，提出几点感想，作为因应复制人科技所衍生法律问题之思考方向，(注：李震山：“个人研究基因科技法律问题遭遇之难题与未来研究方向一以基本权利保障为研究范围”，《生物科技与法律研究通讯》，9期，2001年1月，页26。)以供。
    1.破除“以人为本”之法律思想
    在宪法学理论下之法学理论，大都以人为本(Anthropozentrik)，甚至更局限于基本权利主体(Grundrechtstr@①ger)观，长期来已桎固法律人的思维模式，例如在基因科技研究中，胚胎相关权利保护问题上，就往往因“胚胎非人”，而无法在既有基本权利思维中所谓基本权主体及其保护范围(Schutzbereich)理论中立足，同理，对于可以形成不同特定组织的“多潜能干细胞”亦同。
    此外，基本权利保障大都以有自由意志的“个人”为主(集会、结社自由有团体权之称属例外)，而基因隐私权已涉及有血缘关系整体家族成员的集合隐私利益。(或称为家族权)对个人权之集体权与复合权(例如环境权)，必须予以重视。
    对动物、植物、微生物、生态环境，若亦抱持既有“以人为本”的框架思考模式，法学面对新科技之发展，势必遇到瓶颈，甚至违反人类利益。“非人本的法律思维”若从横切(水平)面向思考基因科技发展，应涵容生态伦(@③kologische Ethik)、动物的权(Naturrecht)及环境国(Umweltstaat)的理念。若人与动植物及生态间之发展关系，或人类对生物多样性的重视，失衡或失焦，基因科技之弊当大于利，负面后果可以想像。法学思维上，应尽速跳离“以人为中心”之思考窠臼，进入以“生命为中心”，迄以“生态为中心”的全新生态主义(@③kozentrik)法律制度与架构。
    　　　　五、结语
    综上，生命科技不断创新，势必带给人类社会持续而久远的冲击。就其影响，正面而言，对人类福祉充满无限希望与转机；负面而言，人权保障与生命意涵布满相当疑虑与危机。如何维护生命科技之研究、、利用、生财，又能确保人类生命尊严、身体健康、人伦秩序，甚至生态保育，正考验着人类的智慧。在法治社会下，是否能扮演折冲调和的重要角色，有待检验。
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