美国宪政理论的渊源与范围（上）

内容提要：  尽管美国关于司法审查的文章汗牛充栋，19世纪著名美国宪法学教授赛尔的这篇文章可以不夸张地说是所有这类文章中的第一篇，也是这个领域中每一个学者的必读。在这篇经典中，赛尔教授详尽论证了司法审查的依据、范围和方法。他虽然接受了司法审查的合宪性，但认为司法权必须被严格限制于适合其行使的范围内，并只在非同寻常的情况下才行使这项非同寻常的权力。尽管成于19世纪末期，本文提出了许多令今人深思的问题和论点。自本文之后，严格解释主义成为美国司法的一个重要流派。尤其是经过联邦第二巡回区的汉德法官(J. Learned Hand)等一批杰出法学家的发扬光大，赛尔教授的学说不仅后继有人，甚至可以说在今天偏向温和保守的联邦最高法院获得了一种主流学派的地位。
 
 
一、    司法审查的宪法依据
    我们美国理论允许司法机构宣布立法行为违宪，并将它们作无效处理——这个理论是怎么来的，其确切的范围是什么？
    一清二楚的是，州宪并没有明确将这项权力授予法官；它是引申出来的(inferential)。在最早的这些文件中，并没有采用任何可用来得出明确结论的文字。只是在联邦宪法通过之后，才能发现诸如1792年的肯德基州宪第十二条这类文字。这项权力是否存在，一开始受到某些人的否认或质疑；迟至1825年，在一项强烈的反对意见中，宾西法尼亚州的吉布森法官(J. Gibson)——美国最能干的法官之一，后来该州的首席大法官——还完全否认任何没有明确如此授权的宪法能够产生这样的权力。因此，他否认一般州宪授予这项权力，但承认合众国宪法授予这项权力，也就是根据第六条第二款规定：宪法以及根据宪法制定的和条约是“国家的最高法律；每个州的法官都应受其约束，不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触”。[1]
    这项非同寻常的权力之依据，只有在宪法是成文法这一简单事实或法官支持宪法的宣誓中才能找到，而这是相当不合适的。成文形式或法官的誓言都未必授权法院撤消、取代或拒绝实施立法或行政部门经宪法授权而采纳的任何行为，或这些部门对其获得这类授权之认定。要确定这一点，只要看看其它国家的现实就足够了：法国、德国和瑞士都有成文宪法，而这类权力在这些国家并未获得承认。戴西(Dicey)在其令人羡慕的《宪法学导论》中说：“法国宪法对议会行为所设定的限制实际上并不是法律，因为它们并不是最终可被法院实施的规则。它们的真实特征是道德准则，其所具有的力量来自于它们被写入宪法之事实，以及由此产生的公共舆论之支持。”[2]
    那么我们怎么会采取这种非同寻常的做法？这主要是独立战争以前我们政治经历的结果，也就是来自于英国国王的成文政府章程(characters)统治下的殖民主义者。作为成文宪法，这些章程中的条件和限制通过不同手段而获得实施——通过章程的取消(forfeiture)，通过议会法案，通过国王对殖民地立法的直接撤消，通过司法程序以及最终向枢密院的上诉。我们的做法是这些的自然结果，但它绝不是必然结果。所有这些殖民地时代的限制只是权力的通常和正常行使。一个外来的权力规定了章程的条件，而这项权力属于具有国王、议会及其自己的法院的最高政府，它们完全有组织、有准备处理任何违命引起的紧急情况。这个政府的最高权利和权威是基本的，并受到完全承认；而在我们自己的法院实施英国上诉法院所实施的同样权利时，这只是一个平常、有序和必要的程序。这些章程是严格意义上的成文“法”：就和它们对殖民地议会的限制为英国终审法院所实施一样，它们也可以通过殖民地法院加以实施，任何抵触章程的殖民地立法因无效而被忽略。[3]
    革命来了，后来发生了什么？很简单，我们割断了联系我们和大不列颠的纽带，外部主权不再存在。我们现在的观念是，“人民”占据了主权位置；也就是说，我们本土诸州的人口现在是自己的主权。就现存机构没有被改变而言，它们通过将英国主权的名词和风格转译为我们的新统治者——我们自己，人民——而受到解释。在此之后，章程就不再是为有组织的外部政府所支持的外部命令，简单地履行实施章程的平常职能，新宪法就更显然不是如此了；它们成为来自于人民作为被统治者自己的戒律(precepts)，针对的是同样的人民中的每个人，尤其是有义务履行政府职责的那些人。现在不存在更高的权力通过普通的强制力支持这些命令。主权自己在通过文字表达了意志之后，退居九霄云外；在任何通常的过程中，它没有实施其意愿的机构，除了宪法文件中的命令所针对的那些部门。如果这些机构不服从它，如果它们未能履行职责或犯了错误，它的成文宪法如何被实施呢？
    这里的问题确实是和过去不一样的，而我们却没有规定新的条文来解决它。我们只是遵从旧的办法和旧的观念。1776年，康乃迪克州(Connecticut)仅通过议会法案，就宣布1662年的章程继续成为“州在人民的独一无二权威之下的公民宪法，独立于任何国王或王子”；然后，两三条熟悉的自由和良好政府的基本规则被附加作为其一部分。直到1818年，康州人民一直在这部宪法下生存。在罗德岛(Rhode Island)，没有改变的章程一直存在到1842年；且为人所熟知的是，正是根据这部章程产生了司法审查的早期案例之一，要求根据新秩序针对议会法案实施宪法条款，也就是罗德岛最高法院在1786年判决的Trevett v. Weeden案。[4] 
    但具有启示的是，这种司法权的新运用并没有得到普遍赞同。它被联邦制宪大会的几位成员所否定，并在18世纪的最后二十年中被不同的法官认为是悬而未决的事情。罗德岛议会对法院在Trevett v. Weeden案的行为感到惊诧，这似乎表明在他们的脑子里，从殖民地的依赖到独立的转变使得州议会成为英国议会的替代，并具有类似的无限权力(omnipotence)。[5] 在佛芒特州，当时确立的理论似乎是司法不得拒绝实施议会法律；且在康乃迪克州，后来该州的首席大法官斯威夫特(C.J. Swift)表达了同样的见解。在佛芒特州判例汇编的前言中，[6] 博学的编辑在1824年写到1777年佛芒特州宪时指出，“从来没有接受过这样的观念，也就是司法有任何权力审查议会法案的合宪性，或宣布它们因任何原因无效，甚至连质疑立法有效性的权力都没有。”在1785年的汇编第25页，他补充说：“在我们所提到的阶段之后很久，关于宪法是国家最高法律且司法有权撤消与之相抵触的法律之理论是反共和的(anti-republican)。”在1814年，[7] 我相信我们第一次发现该法院宣布州议会法案“因违背州宪与合众国宪法甚至自然法而无效”。在此可以指出的是，宣布议会法案违宪无效的理论之所以产生，可能是受到了我们先辈在独立革命时期所支持的一种理论，也就是法院或许可以拒绝实施和道德基本法则或自然法相抵触的法律。有人认为这种理论首先是英国作家有时甚至是法官提出的，但从来没有实施过。作为一种理论推测，我们早期且有时是晚期的法官也重复过这种理论；但就我所知，没有任何判例实施过这种理论，并以此作为决定的唯一和必要依据——也不可能实施，除非是作为一种革命性措施。[8]
    在1795年发表的斯威夫特(Swift)所著《康乃迪克州的法律体系》一书中，[9] 作者详细论证并强烈反对拒绝适用议会法案的司法权，尽管他提到相反的观点“极为流行并已成为主流”。他指出：“一般认同的是，司法机构宣布并没有违宪的法律违宪的可能性，就和立法机构超越其宪法权限的可能性同样之高。”但值得注意的是，他也承认如果会发生如此可怕的案件，例如法律授权在没有证据的情况下给人定罪，或为立法机构自己保证终身职位，那么立法是“如此显然违宪，以至仍然要求法官在其判决中予以关注似乎是错误的”。直到1807-08年，俄亥俄州的法官还因判决议会法案无效而受到议会弹劾。[10]
 
二、    司法审查的疆界
    如果司法的这项权力最后获得普遍确立，并被补充到我们成文宪法的保障之中，如何认识这项权力呢？它应该被严格作为司法性质的权力。州宪仔细将政府权力划分为三部分，并在将其中每种权力授予一个部门的过程中，有时以难以理解的明确方式禁止任何部门行使其它权力。1780年麻省(Massachusetts)宪法第一部分第30条规定：“立法部门永远不得行使执法权或司法权；执法部门永远不得行使立法权或司法权；司法部门永远不得行使立法权或执法权；最后，政府必须是法治而非人治政府。”
    带有类似的强调，1792年的肯德基州宪第一条规定：“每个部门都由一群独立的官员负责，也就是立法由一群官员负责，执法由另一群官员负责，司法再由另一群官员负责。除非在明确准许的情况下，属于这些部门之一的任何人或团体都不得行使适当属于其它部门的任何权力。”
    因此，既然有关权力纯粹是司法权，它首先可能在许多案件中都不能适用。对于纯粹的政治行为或自由裁量权之行使，不论其它部门是否违反宪法，司法机构都不能干涉；相反，他们必须接受并实施其行为。库利法官(J. Cooley)最近指出：[11]
    “普通人的印象无疑是，在任何立法超越宪法权限的情况下，……司法机构完全有权提供适当的救济；法案确实应该无效，且任何公民以及司法机构本身都可以视其为无效，并拒绝服从之。但这远不是事实情况。”
    在司法机构确实有权的情况下，其权力的全部范围就是为了决定被适当提交给法院的诉讼问题，判决有争议的特定权力之行使是否为宪法所禁止。在此过程中，法院必须如此履行其职责，以避免剥夺其它部门的任何适当权力，或在其自由裁量权的适当范围内对其加以限制。因此，在司法决定过程中，这些问题不仅要求在处理过程中采取特别的方法，而且要求法官对庞大和没有确定界限的立法权力及选择网开一面，因为只有立法机构的实际判断才能适当考虑范围广泛的因素。在这个所有立法考量都必然具备的广阔范围内，宪法上的立法者必须被给予自由空间。就范围在此不受限制的立法选择可以选中某种或其它方式的行为而言，法官不得干预，因为他们的问题是一个纯粹的司法问题。
    其次，特定司法问题的性质是，立法机构的初步决定构成极为重要的事实，因为宪法明确委托立法机构决定这些问题；如果不作出这类决定，他们就不能行动。再次，宪法不仅将问题的初步决定委托给立法机构，而且还设想这类决定可能是最终的，因为宪法并没有规定这类的修正。只有在出现诉讼并在此过程中可能碰巧提出合宪性问题时，才可能正常出现由法院解决的问题。因此，立法决定可能早在出现或解决任何司法问题之前，就已经在全国上下取得了意义最深远最重要的结果，例如合众国银行的第一和第二章程以及30年前及以后的法定货币法。银行章程的合宪性问题使华盛顿的内阁和政党意见纷争超过了一代人。但在1791年颁布第一章程后，它在其20年有效期中从来没有在法院受到挑战，并于1816年获得延长。只是在3年之后，合宪性问题才来到合众国最高法院。尤其重要的是应该看到，这个结果并不是非同寻常或未曾预见的，而是所期望和清楚预见的结果。这项权力被授予立法机构，它不仅是立法权，而且还是深刻影响整个国家的宪法解释权，并极为重要甚至将革命性地改变最重大的事项，除非某个人可能为了保护私人利益而将事情诉讼到法院。1863年及以后的合法货币立法也是如此，而很难设想还有比这更重要、对社会每一个成员的利益关系更紧密或更重大的事情。尽管银行的合宪性现在受到维持，它一开始曾受到合众国最高法院的否定。地方法院对这个问题意见不一，法律界或商业界的意见也从来如此。但决定这个问题的是立法机构，——且不只是主要地，而且是完全彻底地决定，除非某个人在其私人事务的无数可能性中为了其利益而对此提出法律问题。
    显然，在获得如此重要的解释权的领域内，有关解释机构的实际决定应受到相应的尊重，而这不只是因为礼节或通常意义上的尊重，而是基于政策和法律的极为坚固与重要基础。法院应当反思：假如他们被人民认为是针对立法违宪的主要保护者，他们将不只是被授予这种偶尔和延迟的控制。他们将被允许在法律开始生效前就加以修改，正如在制宪大会上一度提出的倡议那样。[12] 既然法官控制并纠正违宪法律的机会如此有限，那就可以理解为什么他们在获得这种机会时的控制范围也是极其有限的。
    因此，已经预见到的是，许多有害和违宪的法律可能生效，而法院无权防止，因为他们的全部权力限于司法。他们的干预只是许多防范措施之一，且其范围相当狭窄。
    限制司法行为的严格程度有时轻而易举受到承认，但却是以一种曲解的方式，其效果反而是扩张司法职能，使之超越正当界限。有人说，法院的职责只是在于解释两种文件并相互比较，就和在两份契约或两个立法被认为发生冲突的时候进行解释与比较一样，然后宣布每一种文件的真实意思，且如果它们之间相互冲突，实施作为更高义务的宪法。就像法院有时描述的那样，这听上去似乎是寻常和谦卑的司法职责。这种解释很容易导致错误忽视立法所考虑的因素——不仅是拒绝将它们作为判决依据而发挥直接效力，而且还可能完全拒绝考虑这些因素。学究们并不考虑这些因素，也不将它们作为立法行为的可能依据，而是以宪法和法律文本取而代之。因此，我们同时失去了律师的严谨和政治家的大度，而这正是处理这类宪法问题所需要的。对于那些雕虫小技我们却有许多样本，它们在我们现在的判例汇编中是不胜枚举。
    然而，为了避免陷入这种狭隘和刻板的方法，防止法院忘记马歇尔所说的“我们正在阐释的乃是一部宪法”，这些有关司法职能之性质的理论准则还附带地产生适用规则，并经由能者之手而使事情带上与众不同的复杂性。
 
三、    宪法解释的实际规则
    让我们看看法院在处理这一有意思的管辖权过程中采取的实际路径。
    作为开始，他们将这一管辖权建立在很简单的依据上，也就是立法机构根据宪法只具有委代和有限的权力，且这类限制要有效的话就必须被视作为法律，而作为法律，它们就必须为法院所解释和适用。这被作为理所当然的论点，其推理是简单和严格的。这就是汉密尔顿在1788年的《联邦党文集》第78篇的方法；当时他是在讨论联邦宪法，但他认为其依据适用于所有其它宪法。因此，在1787年，北卡州最高法院主张，任何议会立法都不得改变宪法；[13] 法官就和受所有其它法律约束一样受宪法约束，且必须认为不符合宪法的任何法律都是无效的。威尔逊在1790-1791年的费城演讲中说，宪法是最高的法律，且宣布和适用宪法是法官的职权；低于宪法的法律必须让步；政府的一个分支违反了宪法，并不构成其它分支要帮助怂恿之理由。1793年，弗吉利亚州的法官认为，法院只是同样看待所有法律，包括宪法；他们只是在解释法律，并对其最根本的部分赋予效力。[14] 1795年，联邦最高法院大法官裴特森在宾州巡回时说，[15] 宪法是对立法机构的委托；如果他们的行为不符合宪法，他们就失去了权力。1796年，南卡州的法院主张事情显而易见，就是一个是否符合基本法的问题。[16] 且这也是马里兰最高法院(General Court)在1802年的推理。[17] 最后，1803年来了个马伯里诉麦迪逊，[18] 论点思路同样严密。它认为人民对立法机构建立了成文限制；这些限制控制着所有违宪的议会立法；这类立法不是法律；这项理论从根本上和成文宪法相联系；司法职权是宣布法律是什么，且如果两条规则相冲突，有权宣布哪一条规则更高；司法机构应宣布和宪法相冲突的议会立法无效，否则就将使这部基本文件无足轻重。它然后还补充说，联邦宪法明确授予了这项权力。
    不可能比这更严格了。按照这种陈述方式，结论是不可避免的。然而，这种推理的大部分并没有注意到情况的显著特殊性；它顺利推进，就好象宪法是律师的私人信笺一样，而法院的宪法职权就和其任何最平常的运行一模一样。
    但这些简单的准则为极其重要的适用规则所补充，这项规则纠正了其操作，并使上述没有提到的众多因素发挥作用。1811年，宾州首席大法官蒂尔曼主张法院有权判决法律违宪，但在特定案件中却拒绝行使这项权力。他将这项规则解释如下：[19]
    “出于重要理由，联邦最高法院、本院以及合众国内其它声誉良好的法院都认为宪法解释的原则应该是，议会法案不应被宣布无效，除非违宪是如此显然，以至确定无疑、没有余地。”
    这项适用规则始于何时？很早。我们看到，1811年它就已经被认为完全确立。在所保存的判例记录中，1782年弗吉利亚判例的附论代表着司法对这项权力的最早考虑；[20] 尽管其它法官极尽夸张地强调法院的一般权力，法院院长彭多尔顿法官(J. Pendleton)拒绝对这一问题作出判决，并在下列评论中预示了这项规则的理由：
    “本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的结果。”
    他接着指出，该案并不需要考虑这个问题。1793年，弗吉利亚最高法院判决州法违宪；泰勒大法官指出：[21] “但违宪必须是显然清楚的，否则法院就有危险在阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施。”
    1787年的制宪大会虽然承认了宣布法律违宪的权力，但认识到也这种权力的界限。为了让法官们在立法生效前审查所有议会法案，威尔逊指出法律可能是危险和带有破坏性的，但未必如此“违宪以至为法官拒绝给予其效力提供理由”。[22] 1796年，联邦最高法院的切斯大法官指出，在不决定法院是否有权宣布国会立法无效的情况下，“我有自由宣布我只在非常清楚的情况下才会行使这项权力。”[23] 1800年，在关于乔治亚州的立法问题上，已经在1795年的巡回中判决宾州立法无效的联邦最高法院大法官裴特森认为，只有“清楚和毫不含糊的违宪行为，而不是有疑问和有争议的暗示”，[24] 才能为法院宣布任何法律违宪提供理由。
    1808年，乔治亚州在措辞强烈的判决中有一段被其它法院颇为肯定地引用。在判决法律合宪的过程中，代表法院的查尔顿法官主张这项权力是和司法部门的组织不可分离的。但应以什么方式行使这项权力？他接着指出：[25]
    “有根有据的疑问、文字的严格解释、抽象的解释规则对于解决个人之间的争议是合适的，但不应用于决定立法的宪法效力。对宪法权利的侵犯必须对每个人的理解来说都像自明的公理那样明显，譬如就像部分之和等于总体那样。我想以此为例：宪法第二条第一段宣布，行政职能应被赋予州长。如果立法机构将行政权赋予众议院的常务委员会，那么每个人都立刻会看到立法的违宪性。司法机构将有权毫不犹豫地宣布法律违宪。但如果对立法是否侵越宪法还存在疑问，法院应该避免冲突，因为有可能在这种情况下宪法所支持的是立法机构。”
    南卡州法官瓦蒂(J. Waties)总是以其毫不含糊地主张司法有权不适用违宪立法的观点而著称，但他在1812年案例中强烈肯定了以下这一点：
    “我对下列义务的责任感十分强烈，也就是如果违宪是显然的，我应不仅宣布立法无效，而且我认为我是在为我的国家提供了比履行我多年来的正常职务更为重要的服务。……但尽管我主张这项权力并坚持它对国家的重要价值，我并不是不知道对立法权的极大尊重。在宪法未对其规定约束的所有情况下，它就是最高权力；且尽管立法者和法官都有义务考虑并使他们的行为符合宪法，一般的假设是所有立法行为都符合宪法，除非显然违宪。这种信任对于保证对立法权的正当服从而言是必不可少的。如果这一点经常受到质疑，那就将削弱对法律的尊重，而这种尊重却是对公共安全和幸福而言至关重要。因此，我并不倾向于严格审查法律的有效性，否则就不明智了。如果司法对议会法案的干预变成经常的事情或基于不可靠的依据，它可能会导致对司法权的如此强烈的觊觎和普遍的反感，以至最终将完全丧失法官的独立性以及对宪法的最佳保护。因此，法律的有效性不应受到质疑，除非它是如此和宪法相抵触，以至当法官指出的时候，社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。如果司法如此谨慎地行使其控制权，那么就不会引起觊觎，就能促进公众对法官的信任，且其有益的效果将正当完全地体现出来。”[26][1] 很奇怪，这项意见并没有引起注意。对于这个问题，我从来没有看到比它更精到的讨论，即使马歇尔对马伯里诉麦迪逊的判决也不例外，且我斗胆认为后者被过誉了。吉布森后来接受了一般承认的理论。他在Norris v. Clymer, 2 Pa. St. 281 (1845)案中对律师说，“我已经因两点理由而改变了主意。最近（似乎是在1838年宾州宪法通过之前）的制宪大会通过沉默，支持了对法院自由处理议会立法的举动；且判例经验也表明[司法审查的]必要性。”
[2] 第三版第二章，第127页。在“从美国法的看合众国宪政史”这一有价值的集的前言中（第2页），罗杰斯(Rogers)院长指出：“在欧洲，迄今为止还没有法院有权决定国家的合宪性。但在德国和瑞士，尽管联邦法院不能撤消联邦法律，它们可以宣布和联邦法律相抵触的地方或州的法律无效。”对于此说的可能限制，比较戴西前引书，以及布莱士(James Bryce)，《美国联邦》(American Commonwealth)第一版第一章，第430页。
[3] 对于著名案例Lechmere v. Winthrop (1727-28)、Phillips v. Savage (1734)以及Clark v. Tousey (1745)，参见塔尔考特(Talcott)论文集，载康乃迪克协会文集，第四章第94页。对于这本书的引用，我感谢波士顿的张伯伦(Mellen Chamberlain)先生。在Lechmere v. Winthrop案，枢密院的判决宣布一项存在了近30年的地方法令“无效”(null and void)，见麻省历史协会文集，第七辑第四章第496页。
[4] 案例的报导见Varnum’s Report (Providence, 1787)；s.c. 2 Chandler’s Crim. Trials, 269.
[5] 纽约州在1784年的Rutgers v. Waddington案中主张撤消议会法案，同样的也引起了激烈反响。见该案的道森(Dawson)版本，“历史导论”(Morrisania, 1866), pp. xxiv et seq。“辉格暴徒”的公共大会委员会所发布的“对本州人民的讲话”宣布，“我们认为下列论断是荒谬的，也就是司法法院应有权控制至高无上的立法权。法院的这类权力将摧毁自由，并取消财产的安全保障。”对于本案和其它几个案例的引用，我感谢费城律师协会成员梅格斯(William M. Meigs)的博学论文“司法和宪法的关系”：The Relation of the Judiciary to the Constitution (19 American Law Review 175)。它包含了所有的早期案例。正如梅格斯先生所评论的，纽约州的案例似乎并没有真正判决法律“违宪”。
[6] 1 D. Chipman’s Reports, 22 et seq.
[7] Dupuy v. Wickwire, 1 D. Chipman 237.
[8] 这个问题曾在对1761年的Paxton案关于援助令(Writ of Assistance)的评注中得到深入探讨(Quincy’s Report 51)，一般认为是格雷(Horace Gray)律师——现在是联邦最高法院的的格雷大法官——所作。见该评注第520-530页。James Otis在他的论点中主张“违宪的议会法案是无效的”。(Quincy 56, n. 474)一些美国判例有时被引用为判决议会法案因违反道德或政府的第一原则而无效，例如见Quincy 529所引用的Bowman v. Middleton, 1 Bay 252，以及布莱士的《美国联邦》第一卷第431页所引用的Gardner v. Newburgh, Johns Ch. Rep. 162。但经过更仔细的检验后发现，它们其实并不要求这种解释。
[9] 第一卷第50页以下。
[10] 库利：《论立法权的宪法限制》第六版，第193页；1 Chase’s Statutes of Ohio，前言第38-40页。对于后者的引用，我要感谢我的同事万宝(Wambaugh)教授。
[11] Journal of the Michigan Political Science Association, vol. 1, p. 47.
[12] 1866年的哥伦比亚宪法第84条规定，最高法院的法官可以参与“有关民事和司法程序的法案”的立法争议。且在立法提案被内阁认为违宪的情况下，如果立法机构反对内阁否决而坚持通过法案，那么该法案将被提交给最高法院对这一问题作出最后决定。（第90和150条）该宪法译本见《美国与社会院年刊》，1893年1月。
         我们一般太轻易认为司法纠正其它部门的权力是我们针对压制和衰败的唯一保护，但值得注意的是，司法权在日常争论中发挥的作用是如此之小。最主要的保护在于广泛的选举权、职位的短任期、立法两院制以及所谓的行政否决。一般地，人们极不愿意允许司法分享任何立法权。但在纽约，1777年宪法规定了修正委员会(Council of Revision)，其中某些成员是法官；所有议会法案在生效前都必须被提交委员会，以获得其批准。这种方式存在了40多年，最后在1821年宪法中为更普通的方法所替代，也就是只要求行政批准，或在其不批准的情况下，通过议会两个分支的超多数重新通过法案。1776年宾州宪法第47条和1777年佛芒特宪法第44条规定了审查委员会(Council of Censors)，每7年选举一次，负责调查有关事务的进展情况，并指出任何部门的违宪行为。这种安排在宾州仅存在到1790年，在佛芒特州则存在到1870年。在制定合众国宪法期间，这类做法一度被主张，且其中有些获得采纳，例如在纽约州。在不同时期曾有人提出，全国性政府应对所有州法都具有否决权；州长应被合众国任命，并对州法具有否决权；总统的枢密院应由任命产生，其中包括部分法官；总统和国会两院可以从最高法院获得意见。但制宪大会否定了所有这些，并确立了立法两院相互制衡的通常做法，加上行政否决和修正，受制于立法的重新考虑并经由2/3多数的再次通过，加上宪法所宣布的联邦最高条款：合宪的法律和条约是国家的最高法律，约束着各州法官。正如其措辞所表明的，最后这项条款的加入是为了保证联邦政府对各州的控制权，以保留作为有效联邦系统的基本特征，而没有直接提到合众国政府部门本身。这项条款一开始的形式是“合众国的法律和条约相对于各州是最高法律，并针对各州自己的法律约束其法官。”
[13] Den d. Bayard v. Singleton, 1 Martin 42.
[14] Kemper v. Hawkins, Va. Cas. 20.
[15] Vanhorne’s Lessee v. Dorrance, 2 Dall. 304.
[16] Lindsay v. Com’rs, 2 Bay 38.
[17] Whittington v. Polk, 1 H. & J. 236.
[18] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137.
[19] Com. V. Smith, 4 Bin. 117.
[20] Com. V. Call, 4 Call 5.
[21] Kemper v. Hawkins, Va. Cases, p. 60.
[22] 5 Ell. Deb. 344.
[23] Ware v. Hylton, 3 Dall. 171.
[24] Cooper v. Telfair, 4 Dall. 14.
[25] Grimball v. Ross, Charlton 175.
[26] 这项耳熟能详的规则是库利确定的，（见《论立法权的宪法限制》第六版，第216页）并为受到强调的司法判决和全国各地的一长串引用所支持。在1827年的Ogden v. Saunders (12 Wheat. 213)，华盛顿法官在认为问题具有疑问之后指出：“如果我能将有利于法律合宪性的意见…建立在这种普遍承认和感觉到的疑问之基础上，那我认为其本身就是一种满意的辩护。推定立法有效，除非其违宪性得到确定无疑的证明——这只是对通过法律的立法机构…的正当尊重。在决定这类问题的过程中，法院总是采取这种态度，且我知道这表达了本庭每个法官的真实感受。”在1878年的“偿债基金系列案”(Sinking Fund Cases, 99 U.S. 700)，韦特首席大法官代表法院指出：“宣布国会立法违宪的决定，只有在清楚的案件中才能作出。每一个可能的推定(presumption)都是有利于立法有效性的，且除非违宪得到确定无疑的证明，这将构成最终结论。政府的一个分支不可能侵越了另一个分支的领域而不构成危险。我们制度的安全在很大程度上依赖对这项有益规则的严格遵守。”在1834年的Wellington et al., Petitioners (16 Pick. 87)，绍尔首席大法官代表法院指出，“有必要重复经常为大法官们经常提出的下列建议，即如果被要求宣布议会立法无效，他们只有在立法的无效性根据他们的判断获得了确定无疑的证明时才能这么做。”在1862年的Com. v. Five Cents Sav. Bk. (5 Allen 428)，首席大法官毕奇罗代表法院指出：“有必要重复本院经常宣布的解释规则，也就是如果一项法律在具备要获得法律效力所要求的所有形式的情况下得到通过，那么推定就是有利于合宪性的，且法院不应宣布其…无效，除非其无效性获得确定无疑的证明。”他继续陈述了这项“确立规则”的推论。在1823年的Ex parte M’Collum (1 Cow. P. 564)，考文法官代表法院指出：“在法院认为它有义务宣布立法违宪之前，案件必须不存在任何理性的疑问。”在1858年的People v. The Supervisors of Orange (17 N.Y. 235)，哈里斯法官代表法院指出：“议会法案不应该因为立法和司法解释的冲突就被宣布无效。在司法撤消立法权所制定的法案之前，必须保证法案显然不能为任何合理或容许的推定所支持。”在1876年的Perry v. Keene (56 N.H. 514, 534)，拉德法官指出（法院其他法官赞同）：“法院当然不能在履行宪法义务上有所退缩，但同时也不应该由政府的这个部门来树立一个侵越其它部门权力的样板。以下只是宣布了目前在美国成为基本的规则：在我们宣布本案的法律违宪之前，我们必须完全和确定无疑地满足于下列证明——授权征税是出于私人而非公共目的。”在1852年的The Cincinnati, etc., Railroad Company (1 Oh. St. 77)，Ranney法官代表法院指出：“尽管在适当情况下司法干预的权利和义务都是不可否认地清楚，同样清楚的是指导法院在这种审查中的原则。……只有在出现显然篡权和宪法与法律之间明显冲突的情况下，司法权才可以拒绝执行法律。在有疑问的情况下，这种干预从来不被容许。且这个结果来自于审查所涉及的问题之性质。……所判决的案例对于这一点是一致的。……州法院的判决也一贯如此。”在1813年的Syndics of Brooks v. Weyman (3 Martin (La.) 9, 12)，法院下面这段话为Johnson v. Duncan (Ib. 539)以肯定的方式引用：“我们为自己保留了宣布任何违宪议会法案无效的权力；但违宪必须是明显的，而不受制于任何怀疑。”在1856年的Cotton v. The County Commissioners (6 Fla. 610)，杜邦法官代表法院指出：“这是一项最严肃和最重要的权力，因而不应该随便或卤莽地行使，也不应该在未能清楚证明立法机构侵越权限的案件中行使。如果法院在思维上存在合理疑问，那么疑问应该被用来支持法律的合宪性。……可以引用各州法院的大量决定，作为对这一立场的进一步支持。……我们的探索没有发现这一普遍理论的任何例外。”