走向宪法的中立原则（中）

二、    审查标准
    如果一个案件在我试图描述的意义上被适当交给法院，法院就不能逃避决定其它政府分支的行为是否合宪的义务，那么你将不会怀疑什么是解释所应遵循的标准这个问题的相关性和重要性。对于最高法院及其判决的赞颂者或批评者，是否存在他们在道德和学术上有义务支持的任何标准？
    不论你认为答案是什么，你肯定会同意我这么做是对的，也就是我对最高法院和对其批评者提出的是同一个问题。对判决的批评必然主张最高法院应该作出不同的决定。清楚的是，这类主张的有效性取决于它是否提供了在法院应该获胜的理由，任何其它理由都是无关的。当然，不仅对于法院决定的批评而言是这样，而且这个标准适用于任何悬而未决且不论如何都至关重要的决定。是不是我在迟暮之年的忧郁才导致我悲叹，我们的文化没有产生太多尊重其职业限制的批评者？
    就和某个古人——可能是约瑟夫斯(Josephus)所观察的那样，你也可以提醒我，容不下那些判断合理但最终被证明错误的人。但在这个意义上，历史是不可测知的；它将所有判决藏在未来的怀抱中，它从来不是一个现世的批评者。
    我现在回到这个对法院和批评者都同样相关的标准问题——我指的是可以作为理性的实践而形成并检验的标准，而不只是作为一种任性或意志的行为。当然，这个问题和我们的文化同样古老。如果一个人认为只是命令(fiat)的一种，理性在其法律世界里没有意义或没有地位，那么他就不会乐意加入我所设想的这类标准之探索。简言之，我必须预计到，如果有人认为司法过程没有为富勒教授如此精当地探讨的矛盾留下任何空间，那么他一定会激烈反对我的出发点。[1] 同样，我也必须预计到，我们当中会有更多的人不能确切地承诺什么，而是坦率或隐蔽地将当前决定的结果看上去是阻碍还是促进他们所支持的利益或价值作为标准，而他们也可能会不同意我的出发点。
    我不应该试图克服我所提到的哲学疑问，尽管借用霍姆斯经常说的一句话——“它触动了我的立足点。”这场辩论必须在比宪法解释更为宽广的战线上展开；且我不会自欺欺人地认为我有资格下达命令，不论我如何强烈地希望提供服务。然而，那些将判断取决于眼前结果的人可能没有认识到，他的立场隐含着法院可以作为赤裸裸的权力机构而自由行使职能，且将其作为法律上的法院(courts of law)——就像他经常前后矛盾地那样——只是一个空洞的断言。如果他只是因为一项决定维持了工会或纳税者、黑人或隔离主义者、或共产主义者提出的主张就不认同之，那么他必须默认下列主张，即具有同样信息但不同观点的人可能会同样适当地得出他们认同的结论。
    可以不夸张地说，不论是对于法院的判决，还是在不同宪法立场在我们的中发挥作用的更广阔领域，这类随个案而定的评价(ad hoc evaluation)都是且一直是我们宪政的最深刻的问题。
    在南部因抵制新英格兰所要求的保护性关税而支持禁运时，难道新英格兰没有挑战禁运吗？[2] 尽管杰弗逊在攻击美国银行的时候坚决反对宽泛解释联邦权力的授权条款，难道他的路易斯安纳购买(Louisiana Purchase)不是被迫建立在宽泛解读上？[3] 你能否对他的行为自圆其说：对受到叛国罪指控的布尔(Burr)被宣布无罪感到失望，[4] 后来又要求通过和他的名字永远联系在一起的促进自由、反对压制的立法？尽管证据充分，那些营救逃亡奴隶的废奴主义者(abolitionists)仍然被判无罪；他们是否能区分其关于联邦法律的强制力的观点和他们所鄙视的南卡州在法令中提出的观点？[5] 
    甚至更相关的问题是，我们如何看待哈佛关于1829年毕业班——和柯迪斯法官(J. Curtis)同一届——的记录：它长篇大论地称赞该法官在“蓄奴案”(Dred Scott Case)中的反对意见，但又加了一句：“和上述看起来矛盾的是，他在1862年10月准备了法律意见和论点，后来以小册子在波士顿发表，竟称林肯总统解放（南部）反叛州的奴隶之宣言是违宪的。”[6]
    当然，柯迪斯认为并作为法官投票支持下列立场：[7] 在宪法和立法条款定义异州管辖(diversity jurisdiction)的意义上，一个自由的黑人是合众国因而也是州的公民；即使对于在联邦形成后获得的属地，国会也有权禁止奴隶存在；且如果其主人将其带入这个属地，这种禁止相当于解放了这个奴隶。但上述立场将显然变得苍白无力，如果他还认为总统无权取消州法在州内的建立和保护的某种形式的财产，而总统及其批评者都认为这些州没有合法地从联邦分离出去，也没有和国外的敌人发生战争。
    对于班史的作者来说，唯一相关的只是柯迪斯法官在上述情况下帮助或阻碍了奴隶自由之实现。这种做法将事情多么简单化了。
    我引用我们历史上早年的这些例子，因为时间产生距离，而距离增加说服力。今天，这类例子何其之多！多少人对国会调查共产党嫌疑人提出宪法挑战，而又感到有义务对高德芬(Goldfine)或霍法(Hoffa)或我可以提到的其他人的行为发动调查？多少人认为史密斯法案(Smith Act)照解释的那样不符合第一修正案，但又表明他们支持这项法案被用于鼓动偏见和不满的种族歧视宣言者的合宪性？或反过来说，如果一个人在史密斯法案上看不到任何理由区分纯粹抽象理论的宣传和预谋鼓动违法行为的宣传，[8] 那么他是否也对譬如抵制司法判决的宣传——尤其是如果判决支持了有关法律平等保护遭到了剥夺之主张——同样看不到任何理由作出同样的区分？我可能是生活在独特的象牙塔里，但我大概没有看错，某些对陪审团制度的极为热烈的支持者，其对同样问题的热情在1957年对扩大我们公民权利的联邦保护的争论中却有所衰减。
    你可以回答说，没有人会否认我说的所有这些，且原则在很大程度上是被政治利用的工具，用于实现一种左右社会的情感在任何特定时候所要求的结果。政客们承认这种现实生活中的事实，并不得不抛光修理他们的讲话以及表决，除非他们碰巧准备下台不干，而小亚当斯(John Quincy Adams)所设定的榜样是很少有人效仿的。
    这些确实是我所说的全部，但我现在要加一点：不论你是否对政治中的随机应变有所宽容——或许比我更宽容，从而让原则变成可操纵的工具，难道你不同意对法院的要求是不同的吗？我要向你指出，司法过程的主要构成正是在于它必须真正按原则办案，其所涉及的每一步都建立在超越特定结果的分析和理性的基础上，直至得出判决。当然，法院只决定或应该决定他们眼前的案件。但难道他们的决定不应该建立在适当的中立性(neutrality)和普适性(generality)基础上，其检验标准不仅是眼前的适用案例，而且还应该根据原则所涵盖的其它案例？难道司法方法的要素不正是坚持通过这些其它案例——最好是涉及对立的利益之案例——来衡量所主张的任何原则？
    在这里，我也不认为自己阐述了任何新的或重要的洞见。但就和霍姆斯在很久以前说过的“似乎因迷迷糊糊不清楚究竟应该牺牲法律还是秩序而引起的不安”一样，我们“需要常识”。[9] 我们对于宪法解释尤其需要它，因为现在已司空见惯地赋予从前许多人长期否定的权力：在作出宪法决定的过程中，法院面临不可回避的“政治”问题——在我所用的这个词的第三层意义上，也就是它们涉及到相互冲突的价值或情欲之选择，而这种选择反映在法院必须或者谴责或者宽恕的有关立法或行政行为中。
    我最不情愿反对或抗议杰克逊法官(J. Jackson)的论著、马歇尔会议以及汉德法官的讲演所强调的论点。事实上，我自己坚持了这种论点。[10] 但我承认，关键并不在于问题的性质，而在于法院所必须给予的有效答复的性质。任何立法或行政机构都没有义务因其职能的性质而必须通过具备理由的解释来支持其价值选择，但我认为这种解释是司法行为所固有的——不论我们如何羡慕我们在那些其它领域中发现的具备理由的解释。
    法院通过中立原则裁判所有问题的义务使汉德法官所坚持的观点无关紧要，也就是任何法院如不按照宪法条款的固定“历史意义”之标准而审查立法选择，[11] 都将变成“第三立法院”。[12] 简言之，有谁能否认下列重要区别呢——一方面，立法有自由对其所计划的措施权衡得失；另一方面，在那些可以被合理宣称为具有宪法层次的价值问题上，讲求原则的权衡则仅属于法院的疆域。在司法贵族院和完全放弃对其它政府分支的任何限制之间，这种区别产生了一个中间地带，构成这个中间地带的是包含法律主要特征——普适性和中立性——的司法行为。在我看来，这肯定是杰克逊法官在其最高法院“作为政治机构”的章节中所意指的；我发现他的这段文字发人深省：“自由不只是没有限制，不只是多数规则的自发产物，也不会只凭提高弱势阶层的权力就能实现，更不是技术扩张的不可避免的副产品。它只能通过法治而实现。”[13] 这不也正是法兰克福特法官所说的：法官必须“努力在纠缠不清的文字和有限的见识中，通过先例、政策和历史发现通向会犯错误的生灵在最困难的任务面前作出最佳判断的路径，也就是通过叫做法律的理性在人和人以及人和国家之间实现正义。”[14]
    理性和原则对衡量相互冲突之价值的司法过程所发挥的作用，有别于其对立法或行政过程中的作用。你不应将我的论点理解为贬低在宪法文字具有决定性作用的时候忠于宪法文本的义务，尽管我必须提醒你休斯首席大法官(C.J. Hughes)的警告：“在宪法条款的文字背后，是具有限制和控制作用的假定。”[15] 你也不应将我理解为否定历史在诠释文本中的分量，尽管权衡其作为一种指导注定是一件微妙的事情。你甚至也不应该认为我不以为先例重要，因为我们必然同意霍姆斯所说的“模仿过去直到我们有清楚的理由改变之，并不比食欲更需要理由。”[16] 但毕竟是坦尼首席大法官(C.J. Taney)宣布他愿意“将下列原则作为本院的法律：只要被认为是建立在错误之上，解释宪法的法院意见就永远可以公开讨论，且司法权力应完全取决于其所支持的推理之力量”。[17] 鉴于法院所面临的问题之性质，我们中还有任何人不这么认为的吗？
    不论如何，当宪法文本、历史和先例加在一起还不能产生清楚答案的时候，它们的相对说服力本身就是在可能的程度上根据超越眼下案例的中立原则而加以判断的事情。我当然知道，正如汉德法官指出，像“正当程序”这样的条款“措辞如此宽泛，以至其历史并不能阐释其内涵”，[18] 因而必须区别于《权利法案》中针对更具体问题的其它规定。但在我看来，这种对比经常夸大了这些其它条款的具体性或不变性，至少在出现其所覆盖的问题时是如此。
    例如没有人会主张，在地区法院起诉重罪(felony)嫌疑犯的时候不需要指控和陪审。有点困难的问题是，被指控谋杀亲夫的海外服务人员的妻子是否可以在那里的军事法庭受到审判。[19] 关于禁止一事多罚(double-jeopardy)的文字或其宪法制定前的历史，是否实际上有助于决定下列问题：被指控为一级谋杀并定罪为二级谋杀的被告在上诉中赢得撤消判决后，在再审中是否可以被判为一级谋杀还是只能作为二级谋杀？[20] 禁止“损害生命或肢体”的事实，是否对于现在不能损害任何人的肢体而只可以监禁或罚款有任何意义？我可以肯定“获得律师辩护”的权利在提出第六修正案的时候受到考虑；和英国那时的法律不同，这项权利保证你如果有的话可以获得律师辩护。[21] 在我看来，这并不足以将其含义扩展到隐含下列权利：如果被告太穷了，以至得不到这种帮助，他有权让法院替他任命一个律师[22]——尽管我承认我曾经作为政府律师诚心主张过这个论点。[23] 要认为第四修正案在采纳之时就永远冻结了当时关于搜查和逮捕的普通法，而不论治安问题的需要现在可能如何或将来会变成什么样，在我来看是困难的。在我看来，我们也不应该为下列事实感到惋惜：第一修正案禁止国会损害的“这个”(the)言论或出版自由并不只是根据这种自由在18世纪后期的范围而决定的，尽管“这个”一词可能被认为是将这个概念限制于那个时代的含义——正如怀特(Wright)会长最近提醒我们，在那个时代对这种事情存在着显著的共识。[24]
    另一方面，正如布兰代斯法官(J. Brandeis)首先主张的，[25] 即使是“正当程序”也可能被限于保障公正程序——或许和禁止行政违反确立的法律相联系；对于我们来说，这类似于那些小贵族在《大宪章》中的意思。平等保护可以被认为只不过是保证任何人都不得被置于法律保障之外，就好像是使得公民权的非法化非法，但没有更多的含义。扪心自问，我在这里也不后悔有关解释并没有把自身建立在古老的历史上，而是从这些规定中洞察出对自由社会的基本价值的简要肯定；这些价值必须在立法和行政中被给予分量，但风险是在法院带来麻烦。
    作为我的论点之结束，我尽可能主张我们最好将《权利法案》的其它条款解读为肯定了它们所体现的特殊价值，而非声明有限意义的法治；后者的界限为很久以前的共识所确定，但其所处理的问题和我们自己的极为不同。一旦出现了同样具有宪法高度的对抗性价值，前一种解读将为适应和调整留下余地。
    让我重复我至今试图要说的。如果一个适当提出的案件要求法院根据宪法条款审查其它分支的行为，法院同时具有审查的权利和义务，即使该行为不可避免地涉及到价值选择。然而，在审查过程中，法院有义务不以赤裸裸的权力机构行使职能；它们是作为裁判法律问题的法院(courts of law)而参与的。这要求我们面对下列问题：这类问题的决定如何具备任何法律素质。我建议答案主要在于它们是——或有义务是——完全按照原则的决定。在我所意想的意义上，一项讲求原则的决定是建立在相对于案件中所有问题的理性之基础上，而这种理性的普适性和中立性超越案件所涉及的任何眼前的结果。如果没有充足的理由去推翻联邦政府其它分支或州政府的价值选择，这些选择当然必须受到维持。否则，正如霍姆斯在其最高法院的第一项意见中指出：“宪法将不再仅体现世界中普遍理解的相对重要的权利规则，而将成为一组特定的伦理或观念的党派偏见。”[26]
    因此，判决的功过成败完全取决于其受支持的理性，以及维持其所规定的任何价值选择的适当性，或者说——我们必须补充的是——拒绝规定任何选择的适当性。正如鲍威尔(T.R. Powell)在成果丰硕的许多年来一直显示的，批评者的作用是以我所试图描述的标准去衡量，对法院所提出的理由进行持久、无情和没有利益关系的检验。我希望我们今天有更多人能模仿他对这项任务的奉献。
 
三、    对审查的某些评价
    如果一个人想主张关于法院和宪法解释这么一般的命题，他必须面对将这些命题适用于某些具体问题的挑战——即使只是为了证明他言之有信。当然，一次讲座并不是完成这一任务的适当途径，因为案例的说明和分析不可避免地需要时间。尽管如此，我还是感到有义务要努力一下，且我相信我这么做并不会侵越你们已经展示的宽容。
    不用说，我必须信赖你们能理解，我之所以有选择地提到某些和我主题相关的领域的宪法解释，并不是要在现已十分丰富的基础上对我们最高法院的业绩增添一个经过包装的评价。和整个世界上任何机构相比，法院在宪法裁判过程中无疑面临着按照原则决策的最庞大和最困难的问题。在对法院的评价和对决定或意见的评论之间，存在着值得阐明的区别。[1] 见Fuller, Reason and Fiat in Case Law, 59 Harvard Law Review 376 (1946).
[2] 见4 Adams, History of the United States of America During the Second Administration of Thomas Jefferson 267 (1890)：“如果国会有权出于这个目的而在1808年调控贸易，南卡州似乎没有借口在20年以后质疑保护性体制的合宪性。”
（译注：文章在这里说的是美国上某些出尔反尔的主张，例如新英格兰地区先是要求国会授权其规定保护性关税，但后来又反对对其不利的南部保护主义措施。）
[3] （译注：杰弗逊在任总统之前坚决反对宽泛解释联邦权限，但在他自己任总统之后却因需要购买拿破伦法国所提供的便宜土地——后成为美国的路易斯安纳州，转而主张宽泛解释以便总统可以在这种情况下随时变通，而这种观点正是他以前一直批驳而反对者一贯主张的。）
见2 Adams, History of the United States of America During the First Administration of Thomas Jefferson 90 (1889)：“路易斯安纳条约是对‘严格解释’的致命打击，且杰弗逊理论从此再没有受到广泛支持。通过如此放弃，杰弗逊没有能指引他自己的路，而是被他的朋友们拖入他们选择的路径。”并参见3 Wilson, A History of the American People 183-183 (1902).
[4] （译注：布尔曾是杰弗逊的政敌，因而以自由主义著称的杰弗逊在此却似乎“一反常态”，但他很可能还想借该案来打击自1803年的“马伯里诉麦迪逊”判决后一直和他“过不去”的马歇尔法院。）
在1807年10月27日的年度咨文中，他说道：
“我认为我有义务将弗吉利亚法院在审判主要犯罪人过程中公开展示的程序和证据呈现在你们面前。你们可以判断缺陷究竟是在证词、还是执法过程中；且不论什么地方有问题，只有议会才能适用或产生救济。我们宪法的制定者肯定认为，他们能同样有效地保护政府不因叛国而遭到摧毁或保护公民不因叛国行为而受到压迫，且如果这些目标没有实现，那么就有必要探讨通过什么更有效的手段才能实现这些目标。”
1 Richardson, Messages and papers of the President 429 (1896)。1807年11月23日，审判程序被移交给参议院。见17 Annals of Cong. App. 385-778 (1807).
杰弗逊的所谓“救济”，不仅是要通过一项推翻马歇尔对叛国条款进行严格解释的立法，而且还包括有关国会两院罢免法官的规定。见3 Randall, The Life of Thomas Jefferson 246-247 (1865); 1 Warren, The Supreme Court in United States History 311-315 (1937).
对于前者，参议院和众议院引入了不同的法案。吉尔斯(Giles)的参议院法案要将叛国定义为“发动战争”。所提议的定义包括“自我集会并有意暴力推翻或改变合众国政府或其任何领地，……或暴力抵抗任何公法的一般执行，……或如果任何人以叛国的方式帮助或协助从事上列任何行为，尽管在事发时没有亲自在场。”17 Annals of Congress 108-109 (1808)。对于参议院措施之讨论，见17 Id. at 109-127, 135-139。伦道夫(Randolph)的众议院法案定义了一项单独的犯罪：“从事背叛合众国的阴谋”。18 id. at 1717-18.
[5] 见South Carolina Ordinance of Nullification, 1 S.C. Stat. 329 (1832).
（译注：南卡州是主张“废止理论”——拒绝在州内适用联邦法律——的蓄奴州之一，废奴主义者则明明因通过暴力释放被关押的奴隶而违反了联邦法律，却不受联邦法律的惩罚。在这里，后者并不具备谴责前者所需要的道德正当性，因为即使他们所追求的结果——解放奴隶——是正当的，但他们在藐视联邦法律的存在上和前者如出一辙。两者诉求相反，但其为了自己的利益或立场而违法的本质是一致的。）
[6] 见1 Curtis, A Memoir of Bejamin Robbins Curtis 354-355 n. 1 (1879).
（译注：文章在此提到两种偏离原则的做法——柯迪斯法官本人在“蓄奴案”中的反对意见和他反对解放黑奴宣言的意见，以及班史作者在对待柯迪斯法官问题上的结果取向态度。译者认为，柯迪斯法官的逻辑或许并非完全不可辩护，因为他在“蓄奴案”中强调的是国会有权对奴隶问题制定立法，而他对黑奴宣言的反对可以被理解为总统无权在国会制定相关立法之前发表这类影响基本权利和义务的宣言。）
[7] 见Scott v. Sanford, 60 U.S. (19 How.) 393, 564-633 (1857).
[8] 见Yates v. United States, 354 U.S. 298 318 (1957).
[9] Holmes, Law and the Court, in Collected Legal Papers 291, 292 (1920).
[10] 例如见Wechsler, Comment on Snee, Leviathan at the Bar of Justice, in Government Under Law 134, 136-137 (Sutherland ed. 1956).
[11] Hand, op. cit. supra note 3, at 65.
[12] Id. at 42.
[13] Jackson, The Supreme Court in the American System of Government 76 (1955).
[14] Frankfurter, Chief Justices I have Known, in Of Law and Men 138 (Elman 3d. 1956).
[15] Principality of Monaco v. Mississippi, 292 U.S. 313, 322 (1934).
[16] Holmes, Holdsworth’s English Law, in Collected Papers 285, 290 (1920).
[17] Passenger Cases, 48 U.S. (7 How.) 283, 470 (1849).
[18] Hand, op. cit. supra note 3, at 30.
[19] 见Reid v. covert, 354 U.S. 1 (1957), 在重新听证后撤消351 U.S. 487 (1956).
[20] 见Green v. United States, 355 U.S. 184 (1957).
[21] “在整个18世纪，只是在叛国和轻罪中才允许律师辩护。”1 Stephen, A History of the Criminal Law of England 453 (1883)。并参见Association of the Bar of the City of New York & National Legal Aid & Defenders Ass’n, Equal Justice for the Accused 40-42 (1959).
[22] 见Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938).
[23] Walker v. Johnston, 312 U.S. 275 (1941).
[24] Wright, Consensus and Continuity, 1776-1787 passim (1958)。并参见Chafee, How Human Rights Got Into the Constitution (1952)。对于共识一直是美国民主的持久特征之论点，见Hartz, The Liberal Tradition in America 139-142 (1955).
[25] “尽管相反的论点对于我来说颇有说服力，已经确立的是第十四修正案的正当程序条款同时适用于实体法和程序法。”Whitney v. California, 274 U.S. 357, 373 (1927，赞同意见)
[26] Otis v. Parker, 187 U.S. 606, 609 (1903).