论国家工作人员的范围

在我国刑法规范中，国家工作人员是一种特殊主体，他决定着一些罪与非罪、此罪与彼罪的界限。由于立法上的不稳定性和司法解释上的不一致，因此在法学理论界和司法实务界对国家工作人员范围的界定一致有较大的争论，造成司法实践中的混乱。尽管97年刑法对国家工作人员作了专门规定，但因有许多不明确的地方，以致实践中对“国家工作人员”的界定，仍存在着争论。

一、97年刑法生效前对国家工作人员范围的争论
79年刑法第83条规定，“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、、事业单位和其他依照从事公务的人员”；第155条规定贪污罪的主体为国家工作人员和受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；第185条规定受贿罪的主体为国家工作人员。随着的，私营企业、合资企业的出现，全国人大常委会于1982年在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中将国家工作人员的范围界定为“在国家各级权利机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员”。此时理论界和司法实践中对国家工作人员的范围并没有太大的争论。第二个法律对国家工作人员的范围表述不尽一致，理论上曾有人主张，后者扩大了国家工作人员的范围。实际上，二者并没有实质变化。当时国家工作人员的范围包括二类：一类是国家各级权利机关、行政机关、司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中的工作人员；另一类是其他各种依法从事公务的人员。前者范围是明确的，后者范围较灵活，解释各不一致。理论上一种观点认为，其他依法从事公务的人员，理解起来可包括民主党派、人民团体等机关的工作人员。但集体组织的工作人员（如生产队的队长、、城乡集体企业的管理人员），当然不算国家工作人员。另一种观点认为，集体所有制企业和人民公社的社办厂厂长、经理、生产队长、会计、出纳员、保管员、营业员、采购员等可是为其他依法从事公务的人员。实践中，一直将集体经济组织的工作人员也认定为可以构成国家工作人员构成犯罪，属于其他从事公务的人员。全国人大常委会在1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，将贪污罪的主体规定为，“国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财务的人员”，将受贿罪的主体规定为国家工作人员、集体经济组织工作人员、或者其他从事公务的人员。最高人民检察院、最高人民法院在1989年关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中，对贪污罪、受贿罪的主体在《补充规定》的基础上作了详细的分类，但国家工作人员的范围并为涉及。至于1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司的犯罪的决定》颁布后，由于其第九、十、十一条分别规定了商业受贿罪，侵占罪，挪用公司、企业的董事、监事或职工。着实质上是从贪污罪、受贿罪中分离出来一类职务犯罪，第十二条规定国家工作人员犯该决定规定的商业受贿罪、侵占罪和挪用公司，企业资金罪时应按受贿罪、贪污罪和挪用公款罪定罪处罚。因此在刑法学界和司法实践中，引起对国家工作人员的范围的争论，因此，最高人民检察院和最高人民法院分别下发了司法解释，对国家工作人员的范围分别提出了自己的解释，比较具有代表性地反映了两种不同的意见：
最高人民检察院在司法解释中认为国家工作人员的范围包：（1）国家机关工作人员；（2）在国家各类事业机构中工作的人员；（3）国家企业中的管理工作人员；（4）公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；（5）国有企业委派到参股、合营公司、企业行使管理职能工作的人员；（6）其他依法从事公务的人员。
而最高人民法院在司法解释中规定国家工作人员的范围为：处国家机关工作人员外，还包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业的代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中形势管理职权，并具有国家工作人员身份。这实际上使国家工作人员的范围限定在一切在国家各级权利机关、各级行政机关、各级司法机关、军队中工作的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。可见，最高法，最高检关于国家工作人员范围的解释，对于国有公司、企业以及非国有公司、企业中受国家机关、国有公司、企业任命或委派的管理工作人员，在是否要求同时具备国家工作人员的身份上，内容截然相反，造成司法实践中认定此罪与彼罪的界限上出现严重的分歧，操作起来也处于两难境地。大家期望立法机关就此作出界定。
二、97年刑法关于国家工作人员的范围的界定
97年刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”可见，97年刑法家工作人员包括两类，一类是国家工作人员，既国家机关工作人员，另一类是准国家工作人员，或者叫以国家工作人员论的人员。
2.1国家机关工作人员的范围
国家机关的范围。根据我国宪法及有关组织法的规定，我国的国家机关包括国家各级权利机关，既全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会；国家各级行政机关，既国务院，地方各级人民政府，国务院各部委和地方各级人民政府的职能部门；国家司法机关，即各级人民法院、人民检察院、军队。
其次，必须搞清楚“公务”的范围。“公务”一词，《汉语词典》词条解释为“国家或集体的事务”。因此，国家机关中的公务应包括以下两部分：一是国家机关代表国家行使管理国家事务、社会事务职权范围内的公务活动；二是国家机关管理本机关各项事务的公务活动。综上所述，国家机关工作人员既在国家机关中从事公务的人员，包括在一切国家机关中从事管理国家事务、社会事务的人员和管理国家机关本身各项事务的人员。具体来说，包括国家机关的正式干部、职工（聘用干部、担任领导职务的工人等）。
在我国，中国共产党以及政协、民主党派机关的工作人员是否为国家工作人员，刑法并没有提及，1993年修订的《中华人民共和国宪法》再次确定了中国共产党在我国的领导地位，并且指出：中国人民协商会议是广泛代表性的统一战线组织，今后在政治生活、社会生活和对外友好活动中，将进一步发挥他的重要作用。中国共产党领导的多党政治合作和政治协商制度将长期存在和发展。这就充分表明：中国共产党直接领导国家事务，因此，中国共产党的各级机关中从事公务的人员，属于国家机关工作人员。政协虽然不是国家政权机关，其活动也没有强制力和约束力，但政协的民主监督与国家权利机关的监督同是国家监督的组成部分，因此，政协各级机关中从事公务的人员，也应属于国家机关工作人员范围。而各民主党派都是在中国共产党领导下为社会主义服务的政治力量，实行着参政、议政职能，其工作人员的活动也属于公务活动，应属于国家工作人员的范围。
刑法理论上和实践中一般认为，国家机关中的勤杂人员、司机等，如果他们所从事的仅仅是劳务，而不是公务，他们不属于国家工作人员范围。有一种观点认为，国家机关中的司机，担负着机关车辆驾驶和维修的任务，机关车辆是公共财产的组成部分，因而司机在一定程度上管理着公共财产，管理着机关事务；另外，在国家机关工作的所有人员尽管分工不同，但分工之间有协作，有配合，有些时候也可能让司机去临时干一些机关干部所做的工作。如在司法机关中工作的司机有些时候可能参与抓捕犯罪嫌疑人，在抓捕时如果司机故意放走犯罪嫌疑人将无法处理。因此，应当将他们包括在国家工作人员中。笔者认为，司机就其工作性质而言，他们所从事的是劳务，而不是公务，不应该属于国家工作人员范围。如果司机维修机关车辆时，利用工作上的便利，以少报多，非法占有公共财务，可认为其是受国家机关委托从事公务，属于国家工作人员，按贪污罪定罪处罚。至于前者行为，乃属非法行为，应该有委托者负玩忽职守职责，因为他们不属于国家机关工作人员。
有一种观点认为，国家机关中的聘用人员不属于国家机关工作人员。如吴某对正在依法执行公务的交警实施殴打行为，妨害了公务，构成妨害公务罪。但有一种观点认为，交警系聘任，不属国家机关工作人员，而97刑法规定的妨害公务罪要求必须是阻碍国家机关工作人员依法执行职务，故不够成该罪。笔者认为，聘用的交警系国家机关聘用的干部，从事的是公务活动，因此属于国家机关工作人员。

2.2以国家工作人员论的人员的范围
97年刑法第93条第2款规定，“国有公司、、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照从事公务的人员，以国家工作人员论”。分述如下：
1．国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。对这一类人员的范围，我们着重应注解这里所指国有单位的范围。“国有公司”是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司和有两个以上五十个以下国有投资主题共同出资设立的有限责任公司以及国有企业单独作发起人设立的股份有限公司，包括国有独资公司、国有股份有限公司、国有有限责任公司。另外，国家控股的有限责任公司也应属于国有公司。“国有企业”既全民所有制企业，是指不具备《公司法》规定的条件，以国有资产为基础，自主经营，独立核算，自负盈亏的社会主义商品生产和经营单位。“国有事业单位”是指受国家机关领导，不实行核算，所需经费有国家划拨的部门或单位，如公立的学校、、科研机构等。“人民团体”是指若干成员为了共同目的而自愿组成的，经过政府核准登记并有政府划拨经费的各种社会组织。
在这些国有单位工作的人员，只有行为是公务行为的，才能构成国家工作人员，而从事劳务的则不能算国家工作人员。从事公务是指从事管理事物性质的工作，而不能讲为国家办事就叫从事公务，从事的工作必须具有管理性质，这是区分公务与劳务的本质界限。有一种观点认为，在这些国家单位中从事公务的人员，应当包括这些单位的一般工人，对临时工也要根据其担负的职责范围具体确定，不宜一概否定其国家工作人员的身份。理由是这些单位的临时工有的直接经手公共财产或在一定程度上管理公共财务，行使着经营、管理职责，如果对临时工一概而论，明确其不属于国家工作人员，对这些人员的违法犯罪行为在打击上势必出现漏洞，不利于保护国家的利益。最高人民法院、最高人民检察院1989年联合制发的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中规定：“直接从事生产、运输、劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士经手公共财务的，如果他们从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪主体”。这一解释的精神无疑是正确的。例如，国营商业企业的售货员，他们可能接触到公共财务，但他们从事的纯粹是劳务活动，并不具有管理职能，因此，他们不是国家工作人员。
2．国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。
这里的“委派”主要是指国家机关、国有公司、企业、事业单位根据工作需要向非国有公司、企业、事业单位、社会团体派驻代表国家机关、国有公司、企业、事业单位对非国有公司、企业、社会团体中的国有资产行使管理权和依照非国有公司、企业、事业单位社会团体的章程管理非国有公司，企业、事业单位和社会团体得人员。此类人员认定的关键在于对“委派”的认识。委派，从字面理解上是指委任、派出。委派不同于委托，委托可以是指正式或非正式的，但委派往往是正式的，委派主题与受委派人之间往往存在行政上的隶属关系。具体来讲，受委派从事公务的人员，既包括国家机关、国有公司、企业、事业单位为参与国有资产投资所形成的中外合资企业、合作企业、股份制企业的管理所委派的人员，此类人员被委派前是否具有国家工作人员的身份，不影响对其的认定。既只要被委派，不论其以前的身份如何，均应以国家工作人员论。这里的非国有公司、企业、事业单位、社会团体是指具有国有资产成份，但资产不完全是国家所有的公司、企业、事业单位和社会团体，如果资产完全是非国有的，国家机关、国有公司、企业、事业单位就不能向这些单位委派人员，否则就是违法。因此，那种认为包括“虽没有国有资产投资，但为加强对非国有单位进行指导监督而委派的人员”的观点是不可取得。“委派”的形式应根据组建非国有公司、企业、事业单位、社会团体的章程规定，一般应以书面的正式文件或通知为准。
这里从事“公务”应是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位对非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的国有资产行使管理权和依照非国有公司、企业、事业单位、社会团体和章程对非国有公司、企业、事业单位、社会团体行使管理权。
根据以上两个条件，这里的“从事公务的人员”主要包括国家机关、国有公司、企业、事业单位正式委派驻非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的董事、监事、经理、、业务员、行政主管等管理人员，不包括为组建非国有公司、企业、事业单位、社会团体而抽调去的一般员工（包括技术工人），因为这些员工一不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派的，二不是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位对非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的国有资产行使管理权，也不参与非国有公司、企业、事业单位、社会团体的管理，不具备从事公务的条件。
3.根据修订后的刑法和1999年12月25日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案》的规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员；国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到非国有机构从事公务的人员，都可以成为挪用公款罪主体。
4．其他依照法律从事公务的人员。
根据刑法第93条的规定：其他依照法律从事公务的人员，也属于国家工作人员的范围。2000年4月29日全国人大常委会《关于刑法第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款的规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事其他行政管理工作人员。”
2.3关于受委托管理、经营国有资产的人员：
97刑法第382条规定：“受国家机关、国有公司、事业单位、人民团体、委托管理、经营国家财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他方法占有国有财产的，以贪污论。”因此受委托管理者、经营国有资产的人员能成为贪污罪犯罪主体。认定是否为受委托管理、经营国有资产人员，关键要把握是否为受委托管理、经营国有资产人员，是否有委托关系的存在。一般来说，委托关系的成立，需要具备以下条件：（1）委托人必须国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，受托人必须是非国家工作人员；（2）委托的内容具有特定性，即受托人从事的是对国有资产进行管理、经营活动，既不是劳务活动，也不是从事对其他非国有的公共财产的管理、经营活动；（3）相应的委托行为必须符合法定的程序，有权委托的人实施委托行为（委托行为的方式是多种多样的），委托人必须接受了委托；（4）因为委托关系的成立，委托人与被委托人之间形成了行政上的隶属关系，受托人虽然不是委托单位的正式成员，但同样取得一定的从事公务的资格，受托人在受托范围内接受委托单位的领导。
刑法第382条受委托管理、经营国有资产的人员与刑法第93条规定的：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”有何区别？有观点认为：前者主要为“受国家有关部门、单位委托，在合资企业、股份制企业等管理、经营国有资产的人员”。这种观点实际上将二者混为一谈，把第382条第二款的内容仅仅看作是第93条内容的重复，这是不正确的。第93条是受国有单位委派到非国有单位工作，而第382条是国有单位委托他人管理、经营国有财产。他们尽管都可以构成贪污罪，但侵害的对象是不同的。后者贪污侵占的对象仅限于国有资产，而受委派到非国有单位从事公务的人员贪污占有的对象非国有资产，但是承包人根据承包合同取得经营权以后，实际上也就是具有受发包放委托管理、经营国有资产的人员，他有义务保证国有资产的安全。如果利用职务之便，以各种手段占有国有资产的，应构成贪污罪。但他们不是国家工作人员范围。
在写作本的过程中，我的指导老师给了我很多支持与帮助，本论文的顺利完成，与指导老师的精心指导分不开，在此向我的指导老师以及其他给予我帮助的同志一并表示衷心的感谢！

 

[1]李三宝    铁军等著    《罪名适用新解》   国人民公安大学出版社，北京，2003年1月第一版，944-947页，895-901页，1174-1175页；
[2]王作富等著   《刑法》   人民大学出版社，北京，2002年1月第五版，503-504页。