寿险营销管理中表见代理的法律风险及防范

内容摘要:
表见代理是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有充分的理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。如果第三人与无权代理人为代理行为时，基于疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信其有代理权，则表见代理不能成. 《保险法》第一百二十八条规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。” 因此，鉴于保险代理人现有的管理机制和状况，加强表见代理的风险管理将是保险公司不得不面对的重要议题。

关键词: 寿险营销管理    表见代理    法律风险    风险防范

内容摘要: 表见代理是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有充分的理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。如果第三人与无权代理人为代理行为时，基于疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信其有代理权，则表见代理不能成. 《保险法》第一百二十八条规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。” 因此，鉴于保险代理人现有的管理机制和状况，加强表见代理的风险管理将是保险公司不得不面对的重要议题。
关键词: 寿险营销管理, 表见代理, 法律风险，风险防范

《中华人民共和国保险法》第一百二十五条规定：“保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人”。《民法通则》第66条:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”根据修改后的《保险法》及保监会有关保险代理的规定，保险代理人在保险人授权范围内代理保险业务时，其代理行为所产生的法律责任由保险人承担。因授权不明，给投保人造成损害的，保险人承担法律责任，保险代理人负连带责任。保险代理人不履行代理职责或履行代理合同义务不符合约定，而给保险人造成损害的，应当依法承担法律责任。保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以保险人名义从事的保险代理活动，未经保险人追认的，由保险代理人承担法律责任。投保人有理由相信保险代理人有代理权的，该保险代理活动有效，由保险人承担法律责任，但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。上述规定明确了保险代理人与保险人的代理法律关系，也明确了投保人与保险人的表见代理法律关系，完整勾画出了保险人表见代理风险的边界状况。
一、表见代理的概念：是指由于本人的过失或基于本人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之为民事行为，因而代理行为的法律效果直接归本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此，第三人有充分的理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。如果第三人与无权代理人为代理行为时，基于疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信其有代理权，则表见代理不能成立。
二、寿险营销管理中的表见代理风险
由表见代理的定义我们可以看出,表见代理中所谓的代理人,其实没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止。保险代理存在于保险产品营销、服务、理赔的全过程，在代理业务链上，保险代理人既受保险人监督和约束，同时又要满足投保人（包括被保险人、受益人）的合理要求。保险代理制度设计以及无孔不入的代理现象，加重了保险表见代理法律风险。由于表见代理兼具有权代理和无权代理的特点，必须有足以使投保人合理相信代理权存在或曾经存在的某种事实上或法律上的联系，即在外观上无权代理人存在曾被授予代理权的外表或假象，同时，这种表象应该达到一定程度，以至同等情况下的其他保险消费者处于同样的环境时，也会合理的信赖该代理权。表象的有无及其程度，是区分有权代理与无权代理的试金石，其中大量的灰色地带，正是滋生保险表见代理的沃土。因保险产品属性的差异及保险人对代理管理方式的不同，加上专业代理、兼业代理、机构代理、个人代理的主体变化，使保险表见代理形式更加复杂。下面我们仅就寿险营销的管理及所涉及的个人代理人作以分析。
首先，是告知风险。保险人以书面或口头形式直接或间接地向保险消费者表示接受他人为保险代理人，但事实上保险人并没有实际启动向该他人进行保险代理授权的若干程序，引起了保险消费者认识上的混乱，保险消费者据此与存在代理瑕疵的该他人进行保险交易活动。例如，各家寿险公司经常性开展的增员活动，保险人接受培训人员的推销保单成果，以及培训人员未取得保险代理资格及《展业证书》而仍以保险人的名义从事保险活动时，易产生表见代理。
第二，证明文书风险。保险人将有证明代理权存在意义的文件，如保险代理人《展业证书》、《保险代理合同书》、授权委托书、经营保险代理业务许可证等交给他人，或者该他人从其他途径获取这些文件，以及保险人知道未经合法授权的他人以自己名义进行保险活动而不作否认表示，但保险人并没有授予其代理权的意思，保险消费者基于上述文件及保险人行为而产生了对无权代理人的信赖心理，并与之进行保险交易。
第三，代理权风险。《保险法》第一百二十七条规定：“保险人委托保险代理人代为办理保险业务的，应当与保险代理人签订委托代理协议，依法约定双方的权利和义务及其他代理事项。”《保险代理合同》或《展业证书》授权不明，如授权职责、业务范围、经营区域、代理权起止时间等约定不清，就容易造成保险代理人超越代理权限从事保险活动，保险消费者善意、无过错，没有能够或者没有能力辨别保险人的授权瑕疵，以至相信保险代理人为有权代理。比如，保险产品销售，保单售后服务包括续期保费的收取等，事故理赔的环节多专业技术性强；代理授权具有合同的性质，权利范围表述应该明确，意思表达不能模糊，否则，不仅投保人无法辨别代理权利界限，代理人甚至保险人也难以有效遵循，为事后表见代理纠纷埋下隐患。
第四，离职风险。代理人离职行为产生的法律后果是代理人与保险公司的保险代理合同解除，与保险公司的管理关系也随之终止。正是由于这种法律关系的消灭，致使离职代理人的风险管理在实践中存在相当的难度。保险代理关系终止后，保险人对离司的业务员未采取必要措施，公示其代理关系终止的事实并及时收回保险代理人持有的有关《展业证书》之类的文书，造成保险消费者不知代理关系终止而仍然与保险代理人进行保险交易。从表面上看，代理关系终止应在当事人之间产生无权代理的法律后果，但现实情况并非如此，不及时对保险代理人的客户群进行终止代理关系的通知或公告并收回有关文书，保险代理权的不确定性就不能消除。
第五，内控管理制度的风险。保险人内部管控不严，风险防范意识不强。造成如重要空白单证、收据等未能按照要求及时清理核销，业务员手中长期保有这些重要有价单证、收据等，造成管理上的空档，这些重要单证票据一旦被使用在与客户发生保险产品的销售签约、保险费包括续期保费的收取等一系列行为后，只要该客户不是恶意行为，则不论该业务员是否还在保险公司，或具有代理权，或保险费是否已经交到保险公司的帐户，对于客户来讲，他就有理由主张表见代理。
三、保险表见代理产生的原因分析及风险防范
（一）、表见代理发生后，依法产生的法律效果：
1．在外部关系上，当第三人主张代理行为的效力（即主张代理行为有效）时，表见代理发生与正常的代理同样的法律效果，即代理人代理行为所设定的权利义务由本人承受。代理人因过失造成第三人以损害的，第三人有权请求本人赔偿。
2．在内部关系上，本人承受代理行为的效果后，如因此遭受损失，有权向表见代理人请求赔偿。
3．对于表见代理，本人不得主张无效，但第三人可以主张无效。代理行为因第三人撤回意思表示而无效后，其处理适用一般无权代理的有关规定
（二）、表见代理发生的通常原因：本人的过失行为或本人与无权代理人之间存在特殊关系。
本人的过失行为是指本人应当预见自己的行为会使第三人误信无权代理人有代理权，但未能预见，或虽已预见，却未采取适当措施加以避免。本人的过失行为可以表现为“疏于通知”或“怠于通知”（如本人以通知或广告的方式告知特定或不特定的第三人将以某人为其代理人，虽事后并未向该人授权，或授与该人的代理权范围有所改变，但未将之以相应的方式通知第三人；又如本人撤回代理权后，未及时收回代理证书并通知第三人等），也可以表现为“沉默”，如本人明知他人以其名义进行无权代理，但不作或不及时向第三人作否认表示。但是，无权代理人以自己的行为使第三人误信其有代理权而本人完全不知情的，不构成表见代理。例如，行为人盗用他人署名的空白委托授权书及印章，或伪造、篡改介绍信等进行的无权代理，虽然第三人为善意，但本人无过失，故不构成表见代理。
本人与无权代理人之间存在某种特定的关系，依社会生活习惯或者交易习惯，这种关系有可能被第三人误认为无权代理人有代理权。如合伙合同关系（未经合伙授权而擅自以合伙名义进行代理活动的合伙人，有可能被第三人误认为有代理权）；又如行政职务关系（担负一定行政职务的人有可能被第三人误认为有权以所在组织的名义实施代理行为）；再如夫妻关系（正常情况下，夫以妻的名义或妻以夫的名义实施无权代理行为，有可能被第三人所信任）等等。

（三）、保险表见代理产生的原因分析及风险防范：
《保险法》第一百二十八条规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人为保险人代为办理保险业务，有超越代理权限行为，投保人有理由相信其有代理权，并已订立保险合同的，保险人应当承担保险责任；但是保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。” 另外，《民法总论》《合同法》和《保险代理人管理规定》等法规，均对保险代理人的管理及其代理行为作出了具体规定。保险人为避免代理制带来的风险，使保险代理机制健康运转，必须深刻认识产生表见代理的深层原因，有针对性的采取控制对策。表见代理规范了保险人与投保人的行为，受害的是保险人，然而，痛定思痛，主要问题源于保险代理人。我国保险代理市场处在起步拓荒阶段，在迅猛中隐含诸多缺陷，从人员构成看，学历较低，相关专业知识贫乏，依赖亲朋好友关系，靠人情靠大量拜访进行做业务的交际型人才居多，展业手段简单、粗糙，远没有形成依靠产品的保障程度、价格优势和服务质量为营销技巧的代理人队伍。代理人对市场调研、客户分析不够，内部制度建设、人员选聘培训等基础性工作存在明显的短期行为。因此，在相当长的时间内，代理理念的修正，服务意识的培养，诚信体系制度的建立，是保险人对代理人队伍必须解决好的首要问题，而处于“初级阶段”的保险代理人队伍则最容易引发表见代理事件。
首先，保险机构代理制度实施控制机制上缺乏合理性及完备性。
保险代理制度在建设之初，是美国友邦保险公司率先自国外引进到国内实行的，各保险机构注重形式上模拟保险发达国家和地区的保险市场，忽视适合现阶段国情的制度安排，庞大的代理系统缺乏恰当的规制措施和运行程序，会加剧表见代理现象的蔓延。保险公司虽然实行一级法人体制，但对外窗口众多，需要建立和完善法人授权管理制度，应在法定经营范围内对有关业务职能部门、分支机构、关键业务岗位以及专业、兼职和个人代理人分别进行授权，分别进行控制。此外，要及时督促保险代理人履行合同义务，执行业务操作规程及业务守则，建立保险代理人预警机制，设置过错的发现、纠正、补救的预案。如发现有无权代理的情况应及时追认或否认，并通知投保人；发现有故意损害保险人利益的行为，应及时追查，收集证据，给予处理；情节严重的，要通过司法部门追究其刑事责任。另外，就寿险公司中保险营销员这种管理机制，对其利弊目前国内各家保险公司也已经纷纷展开研讨，也提出了如转为员工管理制、成立代理公司管理等多种思路和建议，加快对保险代理人管理机制的转化和完善，尽快使其适应我国保险业发展的实际状况，只有这样才能最大限度防范风险减少损失。
第二，由代理权的滥用导致保险表见代理的发生。
代理权的行使，必须以能够达到保险人所希望的法律后果或者客观上符合保险人的利益要求为目的，如果保险代理人行使代理权时，不够谨慎和勤勉，疏忽大意，甚至违反法律，损害保险人利益或社会公共利益，这种民事行为就属于保险代理权的滥用，根本违背了保险代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则。当代理权的滥用损害投保人的利益时，可能会同时产生代理权纠纷和表见代理纠纷。《保险法》第一百三十六条规定：“保险公司应当加强对保险代理人的培训和管理，提高保险代理人的职业道德和业务素质，不得唆使、误导保险代理人进行违背诚信义务的活动。”加强代理人培训。公司应强化两方面的培训力度：１．代理人应该遵循和了解的法律法规及公司规章制度；利用案例讲解各种违法违规行为的认定和处罚，可以更直观、更有针对性地指导代理人避免违规行为。２．有关公司各项后台操作程序的宣导，如核保一般规则、保全流程及应备文件等。　由于《保险法》要求保险人履行提高保险代理人的职业道德和业务素质的义务，代理权的滥用极有可能被认为是形成表见代理的重要因素加以认定。保险人将成为代理权诉讼的原告，同时成为表见代理诉讼的被告。在当前保险代理市场快速发展的情况下，保险人必须加大对滥用职权的代理行为的监督、处罚力度，以控制和化解在开拓市场过程中产生的代理风险。
第三，代理制度的运行与管理中，制度不严管理松懈。
主要表现为印信管理与授权管理不严，极易产生保险表见代理的低级错误。授权不明主要是权利范围不确定，权利的起止时间不确定，附条件和附期限的民事法律行为的条件或期限不明确，以及权利行使的程序不明确，因授权不明不仅直接导致保险代理人所实施代理行为有效，而且还可能在代理时间之外、代理关系终止之后实施的代理行为，引发投保人的表见代理主张。制定保险代理的授权制度是依法规范保险营销行为的起始点，要明确普通授权、特别授权、转授权代理、授权委托书，特别是各级保险机构印信的管理和使用的程序性规定。完善公司各项规章制度。例如，要求保全申请不得代签字、建议缴费领取选用银行划款方式等。代理人代客户缴纳保费或领取生存金，如果以现金形式办理则存在代理人侵吞客户财物的风险，所以在相应的规定中应尽量提倡使用银行划款方式，避免现金交易，可以做到便捷和安全。加强和规范公司代理人信息管理。准确、全面的收集代理人的真实资料，及时更新代理人个人信息。在各支公司、营销部、营业组内部，要加强内部人员的微观管理。同时要建立离职代理人信息体系，完善代理人离职时各项交接工作制度，如某代理人屡遭投诉，则在其离职时有必要对其经手的所有保单通查，在其营业部、组内调查其一贯表现，对于可能存在的问题要及时解决。保险代理期限届满，若终止保险代理合同，保险公司应及时收回投保单、保险单、保险费收据等，并及时在报纸上予以公告，对重要岗位的印章如：保险业务专用章、现金收付用章等严加管控。提高续期收费员的服务质量。一方面，及时寄发代理人变更通知书并主动与客户联系，如果客户对原代理人有意见可以及早提出，利于公司调查取证并解决问题。另一方面，提高续期服务质量，增强客户对公司续收员的满意度，可以在一定程度上降低对离职代理人的投诉率。此外，在保险授权委托书或者保险代理合同中，保险人的授权务必明确、具体。
第四，举证责任风险。
《保险法》第三十一条规定：“对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。” 本条法律规定，一方面是对格式条款的解释说明应有利于被保险人和受益人作出规定，另一方面也是对被保险人和受益人采取无过错的推定。根据举证责任分担的一般原理，投保人对其善意、无过失基本上是采用事实自证的方法，只要投保人拥有使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定其善意且无过失。而保险人要否认表见代理，必须证明投保人恶意或有过失。与投保人相比，保险人的举证责任要艰巨得多。这里应强调表见代理的“善意”问题，如果保险人能举证证明无权代理人与投保人有串通行为或投保人明知该代理人无权代理仍与之为民事行为，则保险人可以主张投保人具有恶意，否认表见代理的成立。从这一点上讲，保险人注重对代理人与投保人有关行为的证据积累，加大对保险代理人的监督、管理力度具有积极意义。

 

:
1、《中华人民共和国保险法》
2、《合同法》
3、《民法通则》
4、《保险代理人管理规定》
5、作者：卓宇  《寿险市场营销存在的问题及对策》  《中国保险报》2002年7月15日版