试论自首的认定和处理

1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》（以下简称《解释》）是在我国刑法第六十七条规定的基础上，对自首的适用进一步作出具体的解释，在一定程度上完善了认定自首的依据。但在实践中，经常就具体案件的某个犯罪分子是否有自首或立功情节，不断产生一些认识分歧，需要认真的探讨和。

一、一般自首的认定：
一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，可见，自首的成立，须具备两个条件：
一是犯罪后自动投案；
二是如实交代罪行。
（一）自动投案的认定：
自动投案是犯罪嫌疑人犯罪后归案的一种形式。根据《解释》的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人均未被司法机关发觉前、或者犯罪事实被发觉而犯罪人未被发觉、或者犯罪分子虽被司法机关发觉，但尚未受到司法机关讯问、传唤，或者未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关等单位、组织、个人投案的行为，根据这一概念，成立自动投案必须具备以下条件：
1、自动投案的时间界限：
自动投案的时间必须是在犯罪人尚未归案之前。即犯罪事实和犯罪嫌疑人被司法机关发觉或未发觉，但是不知犯罪嫌疑人的下落尚未归案的，不管犯罪分子在家或隐匿和外逃，正在追捕、通缉之中，犯罪嫌疑人自动归案有利于司法机关对案件的侦查、审理的，就可以认定自动归案。
2、接受投案的主体范围：
自动投案，通常是指向有关机关投案。最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年4月16日《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》）中明确解释：“对于犯罪分子向所在单位、城乡基层组织或者其它有关负责人投案的……都应视为投案。”可见，自动投案的对象不仅包括有关机关的单位、组织，还包括有关个人。有关机关包括对犯罪负有侦查、起诉、审判职能的公安机关、安全机关，人民检察院和人民法院及其派出机构及其以外的其它国家机关和国有、事业单位、人民团体的保卫部门；的乡镇政府及其治保组织。犯罪嫌疑人投于以上机关、个人的，都视为自动投案。
对于已经工作、就业的城市居民和农民及城镇无业居民、未就业的未成年人犯罪的案件除了向上述单位、组织投案外，还可向其未有管辖权的机关或与自己有关的机关、单位组织投案。犯罪嫌疑人犯罪后外逃而投于逃跑沿途的有关机关或隐藏处的有关机关的，亦属自动投案。
“有关负责人”主要是指非在执行职务之中的司法机关及其它国家机关、企业单位的国家工作人员，在农村，还可以是某些干部，如党支部书记、村长、村治保主任等。这些人必须肯定会把自己所知道的犯罪告知司法机关。如果犯罪嫌疑人犯罪之后向这些个人承认实施了犯罪，并表示愿意听取其支配，便属于向个人投案。也可以成为主动投案。
3、自动投案的关键是接受支配：
自动投案的关键条件是必须自愿置于有关部门，或个人控制之下，等待交代自己的犯罪事实。如果不愿意听取这些部门或个人的支配，自己交待犯罪后，随意去留就谈不上自动投案。
犯罪嫌疑人当众犯罪后投于有关机关或个人的，是否认定投案，应根据具体的作案环境和嫌疑人的心理区别对待。对犯罪后未采取措施的，立即、自动投向有关机关或个人的属于自动投案；犯罪时有围观的群众即犯罪事实和犯罪人暴露在大庭广众之下，在围观群众的指责、敦促下，自行投向有关机关或个人的，也符合自动投案的精神。而被围观群众追赶抓捕时，犯罪嫌疑人被逼无奈，投向有关机关或个人，就不能认定自动投案。
根据《解答》的规定，经家长、亲友规劝，陪同投案的，无论是公安机关通知犯罪嫌疑人的家长的，或者家长、监护人主动报案的，犯罪嫌疑人被逼着去归案的，只要能如实地交待，并接受司法机关的审查和裁判，都应按自首对待。另外，犯罪嫌疑人处于他乡以书信、电话等形式，向本地有关机关承认自己实施犯罪，并告知自己的处所，表示自愿等候该机关的讯问，自愿服从管理，接受有关机关或人员的支配，也可视为自首。
（二）如实供述自己的罪行：
如实供述自己的罪行是指犯罪分子投案自首后，如实交代自己的全部罪行或主要罪行，对全案可按自首对待；对于如实交代自己的部分罪行的，对这部分罪行可按自首对待；对未交待的部分罪行则不按自首对待。如实供述了自己的主要犯罪，对基本事实和主要情节都已供述清楚，也属于如实供述自己的罪行。
1、先如实供述后再辩解的认定：
司法实践中，在被告人投案自首以后，有避重就轻的辩解，甚至在法庭上对其投案时的供述，又进行推委或推脱罪责的解释的现象时有发生，是否认定为投案自首，应根据当事人投案时的供述所具有的价值，依照客观、合理的原则来认定。被告人如实供述以后，对案件事实和法律性质，基于对法律不了解和错误认识而进行自我辩解，应当允许；只要其辩解不否定基本事实，不影响正确定案，仍然应当认定为自首。但是如果犯罪嫌疑人为了使将来的判决结果有利于自己，而故意歪曲事实，在关键情节上瞒骗司法机关，为自己开脱罪责，所作虚假供述不能认定为自首。
2、先如实供述后翻供的认定：
《解释》规定：“犯罪嫌疑人自动投案，并如实供述自己的罪行又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”。根据《解释》规定可理解为：
（1）如实供述，成立自首在法律上是有时间要求的，即在一审判决前。只要一审判决前没有如实供述的，或者投案后又翻供的，就不能认定为自首。即使二审期间如实供述的，亦不能按自首对待。否则会增强被告人逃避法律制裁的侥幸心理，不利于刑罚目的的实现。
（2）认定自首，应当以犯罪后，归案前这一时间段内当事人自首的行为为依据，而不是以归案之后的其他行为为依据。因此，被告人自动投案后直到一审判决前一直如实供述自己的罪行，但却在二审期间失口否认自己犯罪或否认主要犯罪事实。对这种情形应区别对待，一是被告人在一审时如实供述，已作为直接证据用来定罪量刑，二审期间又翻供，是企图使据以定案的证据体系遭到破坏，从而达到逃避法律制裁的目的，这样就不能认定为自首。二是二审期间被告人在承认自己所犯罪行的前提下，基于认识错误称自己无罪和罪轻的合理辩解要慎重对待，在不影响案件的审理和定罪量刑时，仍可以认定自首以准确适用法律。
（3）认定自首不能以当事人的认罪态度为依据，犯罪嫌疑人自首后所供述的犯罪事实，经查证属实的，即使翻供，说明态度不好，并不能改变案件事实，也不能改变自首的事实。这样降低了对其从宽处理的幅度。如果当事人翻供而使案件事实难以认定，妨害了案件的侦查和审判，只能说明原来认罪而不是自首。最终也不能认定自首。
二、准自首的认定：
《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的以自首论”。“以自首论”在理论上又称为准自首、余罪自首。
（一）关于准自首的主体对象。准自首的主体，依据法律规定，就是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”。所谓强制措施，按照刑事诉讼法的规定，是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。同时，对于在侦查中受到依法传唤的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。在《解释》第2条、第4条中均以“已宣判的罪犯”取代了法律所规定的“正在服刑的罪犯”。可以理解为：只要是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人正在服刑或已宣判的罪犯，都能够成立为准自首的主体。因此，正在执行死刑（包括死缓）、无期徒刑、有期徒刑、拘役的罪犯和正在服管制刑的罪犯及正在缓刑和假释考验期内的缓刑犯和假释犯属于已宣判的罪犯。如果供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的都应当以自首论，适用刑法第六十七条第二款。同样，被单处附加刑、正在执行附加刑的罪犯也属已宣判罪犯，只要如实供述其本人未被司法机关掌握的其它罪行的，也应当认定为准自首。
3、对被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等其他人身自由受到依法剥夺的人，能否成为准自首的主体。在司法实践中，对这种情形也会遇到。从形式上看，在拘留、劳动教养期间，人身自由受到限制，主动供述司法机关未掌握的本人其他罪行，也符合准自首的主体条件。但是，行政拘留和劳动教养只是行政处罚措施，而不是刑事诉讼法中的强制措施，被劳动教养也不是被判处刑事处罚。因此，被行政拘留、劳动教养的人不能成立准自首主体，如成立准自首的主体，有与现行法律规定明显相违背，但他们在被行政拘留、劳动教养期间，主动交代司法机关未掌握的本人其它罪行的，可以以一般自首论，适用刑法第六十七条第一款。

（二）准自首成立的条件：
上述已论述一般自首成立应具备自动投案，如实供述自己罪行两个条件。但准自首成立的条件只需要如实供述司法机关还未掌握的本人其它罪行即可。一般自首，具有投案的自动性和如实供述司法机关已掌握或未掌握的自己的罪行；而准自首具有供述的主动性和供述的是司法机关还未掌握的本人其它罪行。
1、对“司法机关还未掌握”的理解和认定：
刑法条文中“司法机关”是泛指全国所有司法机关。根据准自首概念对“司法机关”的范围应本着事实求是，具体问题具体分析的态度，结合具体个案的实际情况予以把握。从实际情况看，应作狭义的理解更符合立法精神，仅指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯供述时特定的司法机关。司法机关不知道犯罪已发生或虽然知道犯罪发生，但尚未查明犯罪人的情形应理解为“司法机关还未掌握”。
判断司法机关是否已经掌握被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯所犯的其他罪行，必须有客观的，可以据以形成合理怀疑的线索、证据。不能凭司法机关的主观臆断，无根据的推测，更不能仅以司法人员简单询问是否有其它犯罪，就认为司法机关“已经掌握”犯罪人所实施的其他罪行。需要说明的是即便司法机关已经掌握一定线索、证据的情况下，只要凭借这些线索、证据尚不足以合理地将行为人推定是某起罪行的犯罪嫌疑人时，应理解为司法机关“还未掌握”犯罪人的罪行。在“还未掌握”与“已经掌握”界限不明时，应当认定为“还未掌握”，这样可以鼓励犯罪人自首。
2、对“如实供述同种罪行”的认定：
《解释》第2条规定:“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论。”司法解释已明确规定，刑法第67条第二款中“其它罪行”限于不同种罪。，在实际工作中，司法工作人员应当认真执行。
《解释》第4条中规定：“如实供述司法机关尚未掌握的罪行与司法机关掌握的或者判刑确定的罪行属于同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。此解释对这种情节没有认定为自首，只是可以从轻处罚，而不是应当从轻处罚。从司法实践看，对如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行的，应从以下两方面理解和认定：
（1）如实供述司法机关尚未掌握的罪行，是在判决生效之前的不能以自首论，应按照《解释》第4条规定以如实供述同种罪行的轻重，可以从轻或应当从轻处罚。
（2）正在服刑或者已宣判的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的罪行，应以自首论。因为，在服刑或已宣判是指判决已生效。罪犯在判决生效后如实供述的罪行，相对于前罪而言是后罪，两罪之间没有必然的联系。不论是否同种类犯罪，前后两罪都具有独立的犯罪构成，两者之间没有因果关系，又没有从属关系，应对后罪单独审理，根据犯罪轻重并考虑自首的具体情节，具体确定从轻、减轻，独立定罪量刑，然后与前罪未执行完的刑期合并执行。
三、对未规定的情况下几种自首的认定：
单位犯罪案件、非司法机关调查处理的案件，从刑法条文和《解释》中对这两类案件是否存在自首都没有规定，在司法实践中，是否存在自首，怎样认定，笔者认为：这两类案件中均存在自首情形，是可以区分认定的。
1、单位犯罪案件自首的认定：
单位犯罪是指公司、、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体决定或由负责人决定实施的犯罪。刑法分则规定有单位犯罪的罪名比较多，但是总则和分则及相关的司法解释均没有关于单位犯罪是否认定自首、如何认定自首及怎样处罚的规定，造成司法实践中的理解不一和难以认定。刑法第67条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的是自首。作为一种具有普遍意义的量刑制度，可以理解为自首适用于一切犯罪主体。人和单位都能成为犯罪主体，当然单位也能成为自首的主体。再者，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》涉及到单位自首的问题。该意见第21条“关于单位走私犯罪案件，自首的认定问题”指出：“在办理单位走私犯罪案件中，对单位集体决定自首的，或者单位直接负责的主管人员自首的，应当认定单位自首。认定单位自首后，如实交代主要犯罪事实的单位负责的其他主管人员和其他直接人员，可视为自首，但对拒不交代主要犯罪事实或逃避法律追究的人员，不以自首论”。该解释对于单位走私犯罪案件中单位自首予以确认，具有一定的指导意义。对于其它的一般单位犯罪案件，可以参照执行。
根据上述解释还可以进一步理解为：对于单位负责人如果是在没有同参与实施单位犯罪的其他人员商量的情况下，独自去投案的，则只有单位和他本人可以认定为自首，参与实施的其他犯罪人员不能认定为自首。对于参与实施单位犯罪的除负责人以外的其他人员，自动投案并如实供述，自己参与实施的犯罪事实和自己所知道的单位犯罪事实的，可以认定为自首，由于他们没有经授权去向有关部门投案，供述犯罪事实是个人行为和个人意志，并不代表单位的意志，是不能代表单位投案，单位也不能认定为自首。另外，犯罪单位法定代表人或负责人等直接负责的主管人员逃跑或翻供的，不能认定单位自首和直接的主管人员个人自首，但不影响同案的其他直接责任人员个人自首成立与否的认定。如果是同案的其他直接责任人逃跑或翻供的，对这些其它责任人员不能认定为个人自首，但并不影响本已成立的单位犯罪自首的继续认定，也不影响直接负责的主管人员个人自首的认定。
根据以上认定单位犯罪自首的具体适用原则，在认定单位犯罪自首成立后，应依照《刑法》第六十七条和《解释》所规定的“对自首犯，可以从轻或减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚”的处罚原则，分别情况对自首的犯罪单位和直接负责的主管人员和其他直接责任人判处恰当的处罚。根据法律规定，对犯罪单位判处罚金刑不存在减轻处罚的自首，只能适用从轻或免除处罚。
2、对非司法机关调查处理案件自首的认定：
非司法机关主要指：纪委、行政执法部门，他们依照各自的职权，有查处违法违纪的职能，与司法机关查处犯罪有异曲同工之处。因此，根据《解释》规定：“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案”后，“如实交代自己的主要犯罪事实”的是自首。而纪委在调查案件和行政执法机关中主管行政机关部门，例行检查、抽查及主管部门接到举报后调查时，同样也存在被调查者自首的情节。一是被调查者是否被举报有犯罪事实，被调查者主动交代纪委和主管部门掌握了解的犯罪事实性质不同的其它犯罪事实，应作为自首处理。二是行为人作为一个案件的证人被询问作证时，主动向有关部门交待其犯罪事实，也可作为自首处理。总之，非司法机关调查处理案件时，被调查人或行为人主动交待未被调查部门掌握的犯罪事实，应作为自首处理。非司法机关对审查的案件在移送司法机关时，应当如实移交反映行为人的归案、交待情况的书面材料，以便司法机关正确判断其是否具有自首情节。
四、对自首者的处罚原则：
（一）根据刑法第67条第一款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚”按照立法精神和司法实践，“是否从轻或减轻”由人民法院根据案件的具体情况，选择适用是“从轻处罚”或“免除处罚”。犯罪是否较轻及属于犯罪较轻者，应根据犯罪的事实情节，危害后果加以结合评析，加以确定酌情处理。
（二）犯有数罪而只有一罪或部分罪的，只对这一罪或部分罪按自首对待，对于自首主罪的，可以对全案按自首对待；对于两罪轻重                                                                                     相当只自首一罪的，为鼓励其自首，考虑其情节和影响及处理后的社会效果，也可以对全案按自首对待；对于共同犯罪中有部分人员自首的，只对部分人员按自首对待，对未自首的人的量刑不能受对自首人员量刑的影响。

 

参 考 资 料
1、陈兴良：《刑法适用总论》上下卷，法律出版社1999年版；
2、苏惠鱼：《犯罪与刑罚理论专题研究》法律出版社2000年版；
3、赵秉志：《刑法总论问题研究》法制出版社1996年版；
4、姜伟：《刑事司法指南》2002年第一辑，法律出版社2000年版；
5、张军：《刑事审判》法律出版社2000年第一辑；
6、单长宗：《新刑法研究与适用“人民法院出版社2000年版；
7、傅强、王忠毅：《非典型自首研究》栽《人民司法》第1999年第3期；
8、于志刚：《自首制度适用中的疑难问题》吉林人民出版社2001年版；
9、张明楷：《刑法学》（上）法律出版社1997年版；
10、甘正培：《浅谈自首的几个问题》栽《法学评论》1999年第6期；
11、彭数瑞：《如何理解“未掌握的其它罪行”》栽《人民检察》1998年第7期；
12、黄曙：《“以自首论”的司法认定》栽《中国刑事法杂志》总第44期。