论沉默权

目     录

内容摘要……………………………………………………1
关键词………………………………………………………1

一、沉默权的含义及基本内容……………………………2
（一）、沉默权的概念……………………………………2
（二）、沉默权的内容……………………………………4

二、沉默权的渊源及沿革………………………5
（一）、沉默权的法律渊源………………………………5
（二）、沉默权的产生与……………………………6
（三）、对沉默权的限制…………………………………7

三、沉默权原则的价值解析………………………………8
（一）、沉默权的诉讼价值………………………………8
（二）、沉默权的内在缺陷………………………………10
（三）、沉默权的利弊分析………………………………11

四、应当建立符合我国国情的沉默权制度………………12
（一）、我国确立沉默权原则的必要性…………………12
（二）、我国确立沉默权原则的可行性…………………13
（三）我国确立有限沉默权原则的立法设计……………15

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致谢词………………………………………………………17

内容摘要：随着诉讼民主、化的深入发展，沉默权成了一个不容回避、须待解决的理论问题，本文拟从沉默权的法律渊源、产生、发展及限制入手，分析沉默权的含义及基本内容，并对沉默权的价值进行解析，提出了应当建立符合我国国情的沉默权制度的构思。

关键词：沉默权    构成    价值解析    构想

近年来，国内学术界对沉默权问题的兴趣渐浓，部分报刊还就我国应否确认沉默权进行了专题讨论。从诉讼制度的发展进程看，沉默权是在反纠问式诉讼的斗争中确立起来的一项诉讼权利，最广泛意义上的沉默权，是指公民自由的保持沉默，有权拒绝向警察或其他机构提供与他们的本性、初衷、预料可能产生的影响及重要性相异的信息。随着近代民主和司法文明的发展，世界各国的宪法或刑事诉讼法比较普遍的确立了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。
对沉默权不同的国家可能有不同的理解，同一国家对它的理解也可能有一个发展演变的过程，但在立法例和学理上，大体上有广义和狭义两种理解。一般来说，无论从哪个角度来理解沉默权，各国法律直接关注的焦点往往是犯罪嫌疑人和被告人的沉默权，本文侧重于对狭义沉默权进行论述。
自从沉默权制度产生后，西方学者对这一制度的合理性进行了论证。理由如下：一、符合人道主义原则，这是沉默权的道德依据之所在；二、无罪推定的国际人权原则，是沉默权制度坚实的法律基础；三、在诉讼机制上，运用沉默权规则可以使控辩双方保持相对平衡。
我国应否确定沉默权制度，法律界争论不一。否定说的观点认为：目前我国刑事诉讼法不宜确立沉默权，因为我国目前尚无设立沉默权的条件；会导致诉讼成本的增加和对辩护权的放弃；不利于对犯罪的控制等。肯定说的观点认为：目前我国应当确立沉默权原则，笔者赞同此说，理由将在本文中详细论述。
一、沉默权的含义及基本内容
   （一）沉默权的概念
    对沉默权概念的界定，学界认识不一；总的看来，有以下几种：(1)沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人享有对司法人员，包括警察、检察人员、法官的讯问保持沉默，不证明自己有罪的权利。(2)沉默权是犯罪嫌疑人或被告人依法享有的，对司法官员的提问保持沉默或拒绝回答且不因此推定为有罪的权利。(3)沉默权，即拒绝陈述权。(4)沉默权即拒绝提供的权利。(5)被告人的沉默权是指被告人在受到审判、检察和侦察人员讯问时有权拒绝予以回答的权利。(6)刑事沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人享有不自证其罪，可以对司法人员的讯问保持沉默的权利。(7)沉默权是与反对自我归罪证据紧密的联系在一起，因此沉默权又被称为反对自我归罪特权。
综上所述，诸学者为沉默权所下定义均有可取之处，也有尚需商榷探讨之必要，吸收合理因素并结合我国实际情况，沉默权似乎应当包括如下构成要件：
    (1)权利主体，即享有沉默权的主体，应当是被追诉者，包括犯罪嫌疑人和被告人。因为在为沉默权下定义的时候，首先应当考虑权利主体，即谁享有这一权利，否则它将失去存在的意义；其次，要考虑到主体范围，即哪些人享有这一权利，当然是犯罪嫌疑人和被告人。在为沉默权界定概念时，应当包括完整意义上的权利主体—一犯罪嫌疑人和被告人。
    （2）权利保障主体是追诉者，包括公安，司法人员（在我国）， 即警察，检察官和法官。因为这些机关和人员是否严格执法，是否能切实保障被追诉者享有沉默权，关系到该项权利能否落到实处，能否实现立法宗旨和确保犯罪嫌疑人和被告人沉默权的实现。
   （3）实施方式应当是针对讯问有权缄口不语。该项是沉默权的关键内容。有的学者认为“沉默权，即拒绝陈述的权利”；有人认为“沉默权即拒绝供述的权利”。拒绝陈述和拒绝供述，虽然仅一字之差，其表达方式均有用沉默不语或作特殊的口头回答方式，但是二者包括内容即外延大小却不同，前者包含的内容广泛，既有对供认犯罪的沉默，也有对辩解无罪的沉默，后者包含的内容过于狭窄，只包括对供认犯罪的沉默。笔者认为，上述两种表述范围均不是沉默本身的含义，沉默的含义应当是缄口不语，即采用不作声和其他形式的表示。
    基于上述分析，对沉默权的界定应当是指被追诉者（犯罪嫌疑人，被告人）对追诉者（警察、检察官、法官等）的讯问享有缄日不语的权利。在此情况下，追诉者不得再进行任何形式的讯问和询问。
  （二）、沉默权的内容（含义）
沉默权的内容或含义，在国内外众说纷纭。
美国学者ChrirtoPher Osak We认为，“沉默权的特定含义包括以下三种：一是被告人没有义务向追溯一方或法庭提供任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。二是被告人有权拒绝回答追诉者官员的讯问。有权在讯问中始终保持沉默，司法警官、检察官、法官及时告知被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权力作出不利的推论。三是被告人有权就案件事实作出有利或不利的陈述，但这种必须是在意识到自己的行为后果的情况下做出的出于其真实意愿的陈述。法庭不得将被告人非出于自愿而迫于外部强制或压力所作的陈述作为定案的证据。简言之，第一项是被告强迫自证其罪的内容，第三项是不得将非任意自白作为定案的根据。第一项和第三项内容是第二项内容（沉默权）的保障。
 在国内，有的学者认为，沉默权的内容包括两项含义，也有的认为包括三项内容，还有的认为：“沉默权应包括以下内容：（1）犯罪嫌疑人和被告人对与案件有关的事实有权自己决定是否作出供述。他们有不做陈述的权利，没有必须陈述的义务。（2）司法机关在追究刑事犯罪时，必须履行“告知犯罪嫌疑人和被告人有权沉默之义务，保障受刑事追诉的人有自由的意志可以决定是否行使该项权利。（3）司法机关不得强迫犯罪嫌疑人和被告人作出不利于自己的证言或强迫其自证其罪。（4）法院不能因为被告人行使了沉默权，而作出对其不利的判决。（5）如果司法工作人员采取其它不人道方式强迫受刑事追究的人供认其罪，并以此等方法获得相关证据，则证据无效，不能作为定案的根据。
  沉默权的含义及其内容应当包括以下几项：（1）沉默的主题是被追诉者（包括犯罪嫌疑人、被告人）。（2）权力保障主体是追诉者（包括警察、检察官、法官）。（3）沉默权的客体为所有可能导致自我归罪的陈述和其他证据。（4）实施的方式是缄口不语。
 二、沉默权的法律渊源及历史沿革
  （一）沉默权的法律渊源
沉默权规则作为保障犯罪嫌疑人、被告人人身权利的一项重要诉讼规则，已为许多国家刑事诉讼法采用。如美国联邦最高法院在米兰达案件中作命令，要求犯罪嫌疑人必须被告知他有权保持沉默，不必回答任何问题。如果回答问题，他的回答可能作为不利于它的证据。英国《法官规则》规定，一旦警察有了足以构成充足理由的证据来怀疑一个人实施了犯罪，他应该立刻对这个人警告，警告的内容是：你没有义务一定要讲什么，除非你自己愿意。但一旦你讲了什么东西，就会被记录下来用作证据。德、意、法等国的刑事诉讼法都规定了被告人、被指控人享有沉默的权利。
有些国家为被告人享有沉默权提供了宪法性保障。如美国宪法第五修正案规定，任何人“不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”。加拿大权利和自由宪章第十一条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。
 随着联合国确立和推行刑事司法国际标准的进程，沉默权作为一项独立的诉讼权利，作为刑事司法最低限度保障之一，被许多联合国文件加以确认和保护，如《公民权利和权力国际公约》第十四条第三项的规定，在判定被告人提出的任何刑事指控时，被告人享有最低限度保证之一就是“不被强迫作不利于他自己的证言或被近承认犯罪”。
 可见沉默权是一项重要的诉讼规则，也是一项独立的宪法性的诉讼权利，还是国际刑事司法的最低限度标准之一。
（二）沉默权的产生与发展
 沉默权从产生到发展到今天，已有800余年的历史。跟据有关学者考证，刑事沉默权的起源可追溯到16世纪英国宗教法庭对宗教异端的审理，当时的被审理人员即开始用“人民不自我控告”的沉默方式来对抗宗教法庭的不人道审讯方法。1637年的利尔波恩案件，英国议会以裁判违法撤销了对它的有罪判决。从此，犯罪嫌疑人享有沉默权及反对自证其罪的制度便以法律的形式确立下来。后来，反对强迫自罪原则和犯罪嫌疑人沉默权在美国得到了极大的发展。
（三）对沉默权的限制
任何权利都是相对与义务而言的，绝对的、不受任何限制的权利根本就不可能存在。鉴于实行沉默权对打击日益增多的犯罪分子不力，并不能赶到保护无辜者的作用等原因，许多国家对沉默权规则进行了一定程度的改革。就沉默权而言有利亦有弊，应当在保护人权和强化司法权之间建立适当的平衡。据资料，西方国家一直采取措施限制沉默权的负面影响。
 以英国为例，它在1994年颁布的《刑事审判与公共秩序法入法》规定了在一些法定情况下，被告人的沉默可以被用作对他们不力的证据，集中体现在《刑事审判与公共秩序法》第34、35、36条的规定之中，对沉默权的限制至少有如下内容：第一，警方在侦查过程中想了解的事实，若犯罪嫌疑
人、被告人用沉默权为自己辩护，则法官和陪审团可就此作出对其不利的结论。第二，在庭审过程中，如果因为被告人的沉默使得法庭无法及时对案件做出判断，那么，法官、警方和指控方都可以提请陪审团做出对被告人不利的推论。第三，如果案件的物证出现在犯罪嫌疑人、被告人的身上、衣服上，那么，不论其是否实行沉默权，都可以做出对其不利的裁决。第四，如果犯罪嫌疑人、被告人在案发时间恰巧出现在案发现场，则无论其是否保持沉默，法官和陪审团都可以做出对其不利的裁决。在美国，1984年，由最高法院对米兰大规则（即沉默权），提出了有涉公共安全的例外规定。
三、沉默权原则的价值解析
   任何一种原则只有在具有一定价值和作用的情况下都能存在和发展，沉默权原则也是如此。法律确立沉默权原则既有正面的价值，又有负面影响。因此应对其价值和影响进行分析和研究，以明确利弊，并最终按照诉讼效益最大化的实现程度来决定其取舍及行使方式，切实使沉默权的诉讼价值得到最大程度的发挥，同时使其缺陷得到最大限度的避免。
（一）沉默权的诉讼价值
 l、沉默权是无罪推定原则的内在要求。无罪推定原则是指任何公民未经法院依法判决前，不得确定为有罪。它是资产阶级反对封建专制斗争的产物，是以司法文明战胜司法专横，使诉讼走向民主的标志。无罪推定原则己具有世界性意义，如《世界人权宣言人》、《公民权利和政治权力国际公约》中都有类似的规定。我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定其有罪。”这是无罪推定原则在我国的具体反映，因为对犯罪嫌疑人在判决前不能确定其有罪，所以必须由控诉方负证明责任，被控诉方没有证明自己有罪或无罪的责任，也就是说犯罪嫌疑人在讯问时有供述和不供述的自由，也即有权保持沉默，对司法人员的询问可以不做回答。由此，法律上规定沉默权，是刑事诉讼制度要求的必然。
 2、确立沉默权是保障人权的需要。犯罪嫌疑人、被告人的供述曾被称为“证据之王”，因此，对侦查机关具有特殊的重要性。侦查人员一旦采用正常方法收集口供失败后，就很可能为获取犯罪嫌疑人、被告人的口供而采取劝供、诱供、精神折磨和刑讯逼供等不人道手段以致侵犯被追诉者的人身权利。只有赋予他们以沉默权，都能提高被追诉者处于不利地位的自我保护能力，抑制司法机关的不法侵害，而最终确保他们自愿供述权利的实现，促使司法机关去积极认真的全面搜集其他有效的证据。另外，辩护作为一项诉讼权利，既可以积极行使，也可以消极放弃，沉默在一定意义上应该被视为辩护权的一种行使方法，控诉方或裁判者不得强迫犯罪嫌疑人。被告人证明自己有罪或无罪，也不得因其放弃辩护而认定其有罪。
3、确立沉默权能够促进和保障司法公正。现代刑事诉讼实行控、辨、审模式，控、辨处在既对立又统一的关系之中，审判居于中立地位。做到控、辨双方力量平衡，是查明案件真实情况的需要，又是实现裁判公正的保障。若控方力量太强，辩方太弱就无法实现控辩双方诉讼地位的相对平等，必然导致裁判不公或造成错判；反之，必然会导致放纵犯罪。为防止这些弊端的产生，在诉讼结构方面，必须注意控辩双方权利平衡，这是实现公正裁判的前提条件。由于被追诉者处在被追诉地位，人身自由受到严格限制，无法收集和提供强有力的证据，因此，必须赋予他们某些法定的权利，沉默权就是其中的一种。这样做，既表明他们不承担证明犯罪的责任，与其被推定为无罪和出于被追诉的地位相适应，又能强化控方承担证明责任的力度，从而使法官全面了解和掌握全部案情，对案件作出公正的裁决，实现判决公正。

（二）沉默权的内在缺陷
  1、确立沉默权可能导致大量确凿证据的丢失，制约国家追究犯罪打击犯罪的能力。由于被追诉者的供述不仅对定案能赶到重要作用，而且通过它能获取物证，书证或者被害人陈述等大量证据线索。赋予被追诉者沉默权后，他就可以据此不提供明明知道并且对于查明案件事实有重要作用的大量证据，这就必然造成司法人员本来完全可以收集到的证据而收集不到，同时，在客观上还增加了司法人员的办案难度，重者出现疑案，使有罪者会逍遥法外。
2、必然会增加办案难度和增加诉讼成本。由于被追诉者行使沉默权，司法人员收集不到他们的供述和其他能证明案件真实情况的证据线索，不得不另辟途径去收集其他证据。司法实践表明，行使沉默权往往被有组织犯罪或重大犯罪的案犯利用，以求自我保护逃避侦察和起诉。司法人员通过其他途径去分析案件，查找线索，再云收集证据。这比按照被追诉者供述的线索云收集，核实证据耗时、费力、花钱的多。尤其是在一些特殊案件中，如贪污、受贿、巨额财产来源不明以及利用科技犯罪案件中，行为人得供述显得更为重要，甚至没有他们就难以定案，沉默权的确立会大大增加诉讼成本。
3、确立沉默权会在一定程度上损害被害人的权利。对被控诉人的特别保护，使大量可能地有效证据丧失，降低了司法机关查明犯罪和国家机关追究犯罪的能力，势必也会同时损害被害人的权益。许多通过侦察和讯问可能查明的犯罪，会由于被控诉者行使沉默权，不做供述与回答，而使案
件事实无从查清，使嫌疑人的罪刑无从确定，从而失去对被追诉者追究刑事责任的可能。1994年发生在美国的辛普森被控谋杀一案中，不能不说是对被害人权利的极大损害。人权的保障绝不能仅体现于对被告人；而也应同时体现于对被害人，忽视对被害人的人权保障，同样会引起他们及亲属对罪犯、对社会及对国家的极大不满与报复心理。进而同样不利于对国家制度及统治秩序的维护。并阻碍诉讼目的的实现。
（三）沉默权的利弊分析
综合以上对沉默权诉讼价值及缺陷的分析，我认为，赋予被追诉者沉默权利大于弊。因为：
1、赋予被追诉者沉默权，虽然可能会丧失他们的供述和难己收集到众多证据，增加诉讼成本；但是，只要立法方面采取有效措施，做出一些限制性规定，就会弥补这个不足。有鉴于此，应当在一定程度上沉默权，这在国外不乏其例，如英国、美国等，表明沉默权之弊端可以得到抑制。
2、如果被追诉者选择了沉默，也就放弃了辩护权，据有关资料显示，在法律赋予沉默权的国家选择行使沉默的人并不多。因此，不必担心不供认犯罪的人会大大增加，如在刑事诉讼中行使沉默权的人，在英国只占被讯问者总数的 45％，在美国，大约占4.7％。在日本，只占被告人的      7.7％。
3、前文已述，目前在世界上既有英美法系许多国家的法律规定被追诉者享有沉默权，又有某些大陆法系国家在刑事诉讼中规定了沉默权。所有这些都是在权衡沉默权的利弊之后，认为利大于弊所作的选择。可见确立沉默权利大于弊。
四、应当建立符合我国国情的沉默权制度。
（一）我国确立沉默权原则的必要性。
在我国应确立沉默权规则问题上，存在着肯定性和否定性之争。持否定说的学者认为，在现阶段赋予被控诉人沉默权不符合我国国情。我赞成肯定说的观点，在现阶段赋予被控诉人沉默全部符合我国国情。
1、到目前为止，还没有充分有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权必然不利于打击犯罪，虽然在西方有学者认为，反对自我归罪之特权，将同与犯罪作斗争的公共政策产生不可避免的冲突，但在另一面，也有学者指出这一观点没有经过严密论证。
2、我国的侦查技术，侦查装备虽然普遍落后，但这是相对于20世纪90年代的西方发达国家而言，比起17世纪的英国和18世纪的美国，则我们现有的侦察技术和侦查装备还要先进的多。
3、我国的刑事诉讼中一个突出的问题就是刑讯逼供屡禁不止。可以说，法律没有规定被追诉者享有沉默权，相反却规定其有如实陈述的义务；是我国司法实践中刑讯逼供的最本质的根源。在当今世界，一切文明的法律制度都承认，任何公民都有免受肉体或精神上的虐待或侮辱的权利以及无辜者不受定罪或处罚的权利。这些权利必须靠反对自我归罪之特权来保障。不确立沉默权规则，刑事诉讼中被控诉者的人权状况就得不到根本的改善。
4、不仅我国的现实国情要求赋予被控诉者沉默权，而且从刑事诉讼的国际趋势来看，也要求赋予被控诉者沉默权，在当今世界，刑事诉讼民主化的不断发展已逐渐成为一个大趋势，其中赋予被追诉者享有沉默权就是一个重要内容。如英国的《刑事审判与程序公正》美国的米兰达案件等都有沉默权的内容，此外，联合国机构中的某些组织或世界性的协会，也承认或号召赋予被追诉者享有沉默权。
综上可见，赋予被控诉者不仅是世界各国的普遍做法，也是我国在保障人权方面应尽的义务。
（二）我国确立沉默权原则的可行性。
1、我国刑事诉讼法中己经蕴含少数沉默权内容，这是确立沉默权的基础。刑诉法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪或处以刑罚”这是否定单凭被告人供述认定犯罪及处刑和肯定没有被告人的供述，但证据充分确实也可以认定有罪的依据。该规定包括有允许被追诉者沉默的含义，同时，法律并未规定对沉默者应当从重威加重处罚。刑诉法第43条规定：“严禁刑讯逼供”的方法收集犯罪犯罪嫌疑人，被告人的供述，对被追诉者来说，有不被刑讯逼供的权利，也即它应当不被强迫自证其罪和有权保持沉默。因此，刑诉法的上述规定，应当被理解为含有允许被追诉者享有沉默权的含义。
2、我国宪法的有关规定，是确立沉默权原则的根本法律依据。根据宪法第35条和第33条的规定，公民有言论自由，当然也应当包括说话和不说话的自由（沉默自由）；又根据公民在法律面前一律平等的原则，被追诉者与普通公民一样；亦有说话与沉默的自由。宪法是国家的根本大法，是制定和执行其他各法的母法。因此，在刑事诉讼法中，根据宪法，也应该增加沉默权的内容。
3、国家推选依法治国的基本方略和加强社会主义民主法制建设，是确立沉默权原则的大环境。依法治国，建设社会主义法制国家，是我国的治国方略，加强社会主义法制建设，是十一届三中全会做出的重要决策。在加强社会主义民主法制时代，我国可以也应当借鉴、吸收国外法律中对我国有益的内容或规定。在这种大环境下，立法部门将国外法律中的有益条款，根据我国国情予以吸纳。这就是我国立法机关在刑事诉讼中确立沉默权原则或司法机关在司法解释中规定“沉默权”内容的现实条件。
（三）我国确立有限沉默权原则的立法设计。
对沉默权诉讼价值及缺陷的分析，我们可以得出应该赋予被追诉者沉默权的同时予以适当规范和限制的结论，也即被追诉者在刑事诉讼中享有不完全沉默权。如在侦查讯问过程中，对侦查人员有关身份及住址的底部有回答的义务；又如在某些涉及公共安全或紧急状态的案件，被追诉者无权保持沉默，在适当的情况下和适当的范围内，要求被调查人说明某些情况，协助案件调查，既符合社会利益，也是被调查人自身利益人所在。是否限制沉默权关系到有效打击犯罪和保护被告人权利两种价值目标的协调问题。
对《刑事诉讼法》第93条的规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”学者们提出的修改方案较多，笔者认为应作如下修改：
l、侦查人员在讯问犯罪嫌疑人之前，应当首先告知犯罪嫌疑人有沉默的权利和供述的自由。
2、犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，可以选择自愿供述和保持沉默。
3、对涉及公共安全，紧急状态、个人身份及住址的提问，有回答的义务。这意在平衡控辩双方的权利和利益，在保护人权的同时强化司法权。
我国确立有限沉默权规则，既赋予嫌疑人、被告人沉默权，使处于不利地位的嫌疑人、被告人增加了自身保护能力，遏制了司法人员在讯问过程中对被追诉者权利的可能侵害，保证了诉讼程序的相对公正平衡。同时又避免了因沉默权不当行使，而可能给侦查机关破案和受害人权利带来的不利影响，为诉讼效益最大化的实现创造了可能的诉讼环境。

 

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（1）、孙长永：《沉默制度的基本内容研究》，《诉讼法论从》第4卷，2000.6
（2）金泽刚：《沉默权的限制与限制的沉默权》，《诉讼法论从》第4卷，2000.6
（3）岳理玲、易延友：《对沉默权的理性思考与现实选择》，《刑事诉讼法专论》，1998.12
（4）郭志媛：《论沉默权》，《刑事诉讼法专论》，1998，12
（5）刘根菊：《在我国确定沉默权原则几个问题之研讨》，《中国法学》，2000.2.3
（6）刘根菊：《沉默权如实回答》，《法商研究》2000.5
（7）张松美：《中国尚不具备确立沉默权的社会条件》，《法学》，2000.2
（8）梅芳、尚进：《论性是沉默权的诉讼价值及其缺陷》，《当代法学》1999.5
（9）彭焚、李志雄：《沉默权以至于行使证明标准的重构》，《人民检察报》1999.12
（10）汤啸大：《建立符合我国国情的沉默权制度》，《上海政法干部管院学报》2000.2
（11）龙宗智：《英国对沉默权制度的改革以及给我们的启迪》，《法学》，2000.2
（12）王敏远：《沉默是一种权利》，《人民论证》，2000.12