逾越不了的坎：当分析实证主义法学之“分离命题”遭遇宪法

关键词: 分析实证主义/分离命题/宪法效力/意识形态
内容提要: 分析实证主义法学的“分离命题”无法在宪法学的研究中贯彻到底：“命令说”、“纯粹法学理论”、“规则说”、“制度实证主义”、“渊源论”中的“分离命题”在解释宪法时，都会碰到障碍。宪法学研究应该走综合的进路，其中也包含意识形态的研究进路。
 
 
转型时期的宪法学正在进行一场“祛魅”式的研究进路转换：规范宪法学如日中天，宪法解释学高调登场，[1]宪法文本的意识形态研究进路正处于颓势。如果过去我们解释宪法过多地依赖意识形态路径的话，那么我们今天进行的宪法学研究正在展开对“武器的批判”。展开对武器的批判同样依赖批判的武器。我们用什么样的武器去批判意识形态的宪法学呢？

强调和道德分离，从而强调法律屏蔽意识形态，分析实证主义法学是我们无法摆脱的知识传统。也有的学者主张彻底摆脱过去的价值研究进路，用分析实证主义法学的方法将宪法学构造为。[2]但分析实证主义法学能否终结意识形态宪法学？我们不得不对分析实证主义法学做一个知识传统的清理。[3]

法律和道德的分离，或实然法和应然法的分离是分析实证主义法学的基本命题，一般简称“分离命题”。分析实证主义法学的“分离命题”能否适用于宪法学的研究？尽管法律和道德的分离是从总体上论述法律而不是从某一部法律来论述该命题，但宪法问题依然可以构成反诘——如果一般的宪法规范都包含道德问题，那么你从哪个角度说法律和道德是分离的呢？如果分析实证主义法学的“分离命题”无法适用于对宪法的研究，那么，力图通过分析实证主义方法祛除宪法研究中的意识形态因素的学术尝试，就很难逃脱无功而返的宿命。

一、当“命令说”遭遇宪法：作为主权者命令的法律与作为主权者行动规则的宪法之区别

“法律是主权者的命令”，这是边沁和奥斯丁一直强调的命题。通过这一命题，边沁和奥斯丁证成了“分离命题”。“法律是主权者的命令”能否证成宪法和道德的分离？

（一）边沁：宪法是主权者的行动规则

边沁作为功利主义的开山鼻祖，将功利作为评判法律正当性的唯一根据。边沁力图将法学建立在客观的基础上，从而使法律远离那些正义、公平等柏拉图以来经典作家所倡导的价值。

“法学是个虚构体，除非同某个能显示实体的词搭配在一起，法学这个词就无意义可寻。要明白法学是什么意思，我们就必须明白例如一部法学著作是什么意思。一部法学著作只能以下述两者之一为目的：（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当是怎么样。在前一种情况下，它可以被称作一部阐述性法学著作，在后一种情况下，则可被称做一部审查性著作，或曰立法论著。”[4]

边沁所指的法学显然是阐释性法学。边沁进一步将其法观点归纳为：“法律是主权者的命令”，“法律可以定义为由一个国家内的主权者认可或采用并经宣布的命令（volition）之总和”。[5]

边沁在这些句子中所指涉的法律是否逻辑地包含了宪法？英国没有区分宪法和普通法的传统，我们对该问题可能会做一个简单的回答：法律当然包含宪法——这一看似严密的演绎大错特错。[6]

边沁认为，主权者对人民的让步不是法律，只是主权者的自我约束。[7]法律是规定人民如何行动的规则，宪法是规定主权者如何行动的规则。[8]直接或间接来源于主权者的规则可以分为两类：第一类适用于主权者，给主权者规定义务；第二类适用于人民，给人民规定义务。[9]

在边沁看来，法律是与道德无涉的，甚至与宪法无涉。“主权者的命令就是主权者的命令，不可能是非法的：它可能是残酷的；它可能是不人道的；甚至可能是违宪的——比如它和公民的权利（privilege）相比较是令人厌恶的，但说它是非法的则是让人走入迷途的胡言乱语：权利的授予不是法令（mandate）：即不是命令（command）也不是命令的撤回（countercommand），简单地说，它们不是法律。它们仅仅是主权者向民众作出的不颁布某些法律、法令和不撤回某些法律的承诺(promise)，在这个它意义上讲，它们和国际条约的地位相当，它是和民众之间的条约（treaties）。……它们仅依靠宗教和道德的强制力来实现。权利的授予不是约束民众，而是约束主权者自己的。因此，对于民众而言，这种权利的授予之约束力非常微弱；而于主权者而言，违反规定和服从规定、遵守规定一样，都是合宪的。……授予权利仅仅是抑制臣民敌意的一种方法。”[10]

既然宪法是主权者制定的关于主权者如何行动的规则，必然会碰到这样的追问：主权者如何自己给自己规定义务？自己给自己规定义务有什么意义？有什么能够阻止主权者给自己解除义务？[11]边沁也看到了这一点。但边沁所谓的道德强制力并不如我们通常理解的那样，是一种来源于自己内心的强制。道德强制也是一种外在的强制，这种强制来自于人民。来自于人民的强制是一种道德上的强制，这种强制也可以产生约束力。而法律对人民的强制来自于强制，即一个选举出来的特定团体或个人对违法的个人实施制裁。[12]

人民对主权者的道德强制如何完成？边沁在其《宪法典》中煞有介事地设计了一个“公意审判机构（public opinion tribunal .简称pot.）”，[13]这个公共机构是一个“虚构的实体”(fictitious entity)，这个“虚构的实体”与议会或者法院不一样。议会、法院的权力、组成人员、会议场所以及程序都是由法律确立的，人民也可以通过这些感觉到议会、法院的存在，而“公意审判机构”则不然。边沁借助“虚构的实体”、“公意审判机构”这些术语力图表达：公众可以通过对政府所为进行沟通而达成集体意见。这个组织由对某一事项感兴趣的人组成。边沁描述道，这个机构还有很多附设委员会，它们由对公共利益的一些特殊事项感兴趣的许多公民团体分别组成。“公意审判机构”为了有效的运作，对它没有任何公开的限制。“公意审判机构”在许多方式上类似于政府的司法部：它收集公共事件发生的证据。在证据的基础上，它形成意见和决断。“公意审判机构”的工作场所是公共领域，主要通过报纸收集信息和评论。“公意审判机构”的主要目标是评估对团体之普遍性利益的侵犯是否发生，并通过这种途径发现潜在的暴政。它是道德约束力的源头，这种道德约束力可以通过公众对主权者的支持急剧下降、通过威胁政府如果它不改变它的行为方式它将被替换来实现。“公意审判机构”的判决就是“公共意见”，如果主权者不服从公共意见，可能导致的最严重的后果是集体不服从。[14]

“法律是主权者的命令”，边沁提出这一命题时，目的是将法律和其他的规范分离，尤其是与道德规范分离。但边沁并不认为宪法是主权者的命令，宪法只是主权者的承诺。边沁也并不认为宪法和道德可以剥离，相反，宪法需要道德强制力才能实现。好在边沁是一名法律改革家，他所有的著作都是为了促进其法律改革，因此，学术上的逻辑自洽并不在他关心的范围之内。

（二）奥斯丁：作为“社会道德”的宪法

奥斯丁没有边沁的雄图大略，他在写作法理学范围时，并不象边沁那样想影响立法，他的努力是纯学术性的，他力图“阐述法学修辞活动的语言问题的同时，提出真正意义‘法’的定义，并且，以此作为基础，说明法理学的范围，使这门学科成为纯粹的具有分析品格的‘实证科学’”。[15]宪法的道德强制性在边沁看来也是一种强制性，但在奥斯丁看来则是令人无法容忍的“他者特征”，因此，宪法应该毫不容情地剔除出法理学的框架。

奥斯丁的主权学说是一元论的，就是政治优势者对于政治劣势者的稳定的支配权。

“严格地说，所有我们所说的准确意义上的法，都是实际存在的由人制定的法。因为，它们是由个人或群体的立法者推出的，或者，是由它们制定的。也可以这样认为，它们的存在，是由于制定者个人或群体所处的位置的缘故……”[16]

处于什么位置呢？按照奥斯丁的理解，处于主权者的位置。

“这些法，或者每个我们径直而且严格地加以称谓的法，是由主权者个人或主权者群体，向独立政治社会中的个人或群体制定的。主权者个人或群体，在这一社会中，享有最高的统治权力。或者，我们也可以这样认为，这些法是由最高统治者，向处于服从地位的个人或群体制定的。”[17]

对于主权的性质，奥斯丁谈道：“作为集合体来考虑，……一个主权者群体是至高无上的，并且是绝对独立的。”[18]由于将主权作为最高的统治权力，作为限制主权的宪法就不可能在奥斯丁的法理学范围内苟活：“我使用‘宪法’一词，意思是指实际存在的社会道德，或这种社会道德和实际存在的由人制定的法这两者相互结合的产物。”[19]“在这个地方，针对我们所说的准确意义上的君主而言，或者，针对集合性质的主权者群体而言，宪法仅仅是实际存在的社会道德……”“主权权力或最高统治权力，不可能受到法律的限制。”[20]

主权者能不能不能制定法律限制自己的权力？当然可以。但主权者制定的限制自己权力的法律也可以由主权者修改和废除，这种限制有意义吗？奥斯丁也提出了边沁式的问题。但由于奥斯丁拒绝了边沁的道德解决路径，就只能将宪法驱逐出自己的研究范围。

限制主权的宪法之所以不能列入法理学的范围，还有另外一层原因，那就是违宪责任无法归结到法律责任的行列：如果宪法以惯例的形式存在，主权者的命令与惯例不一致，臣民会以不喜欢的心情来对待该法令，却没有十分肯定的理由说明其反对意见；如果宪法以成文的形式存在，主权者的行为与宪法不一致，应该修改的是宪法。[21]

在边沁的“命令说”体系中，宪法虽然也出自主权者，但它不在是命令，而是主权者的承诺，这种承诺如果需要用外在的强制来实现的话，这种强制只能是道德强制；在奥斯丁的“命令”说体系中，由于宪法是对主权者的限制，因此，宪法只能是一种社会道德。归纳起来，“法律是主权者的命令”这一分析实证主义法学的经典命题中，“法律”并不逻辑地包含宪法，从而，“法律是主权者的命令”也没有证成宪法和道德的分离。

二、当“纯粹法理论”遭遇宪法——假设的基础规范与宪法效力的证成之尴尬

纯粹法理论的代表人物是凯尔森。凯尔森在分析实证主义进路的基础上，综合新康德主义，[22]使奥斯丁以来的分析到达了“顶峰”，在分析实证主义之路上，凯尔森的纯粹法学比其前辈走得更远，因此被称为分析实证主义法学流派中趋于极端的派别——极端到连法学中的多少带点主观色彩的功利主义也消失殆尽。[23]凯尔森发誓要斩断法实证主义与正义的最后一缕联系，使法“从正当的表象中解放出来”：纯粹法学“要回答法律是什么，而非法律应该是什么。纯粹法学是法律科学而不是法律政治学。”[24]为达成这一目的，凯尔森将法律体系设计成一个完整的金字塔结构：

“法律秩序是一般规范与个别规范根据法律调整自身的创造这一原则相互联结的一个体系。这一秩序的每个规范，都是根据另一规范的规定，并最终根据构成这一规范体系的统一体，即法律秩序的基础规范的规定而创立的。一个规范知识因为它符合这一秩序的另一规范的规定而创立的，所以它才属于这一法律秩序。这一回溯最后就导致其创造由预定的基础规范所决定的第一个宪法。”[25]

凯尔森借助于基础规范，将规范体系打造成了一个树形图。法律的效力来源于宪法，宪法的效力来源于上第一部宪法，历史上第一部宪法的效力来源于基础规范。但当我们讶异于树形图之精致时，会免不了这样的追问：基础规范的效力从何而来？凯尔森回答道：基础规范是“一个最终的、自明有效力的规范”。[26]

“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是象实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为它被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一假定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为”。[27]

历史上的第一部宪法的效力可以从基础规范中推演出来，基础规范的内容到底是什么呢？凯尔森在《纯粹法理论》中，对基础规范做了一句话的解释：“人们应该按照历史上第一部宪法行为”，[28]换句话说：历史上第一部宪法是有法律效力的。

凯尔森巧妙地用一个逻辑上的预设掩盖了纯粹法学的软肋，基础规范是一个纯粹形式性的规定。在纯粹法学关于法律效力金字塔的顶端，基本规范作为一种脆弱的、透明的“空壳”吃力地维系着一个个通向它的“效力链条”。[29] 从这个角度看，对第一部宪法的研究其实不得不求助于被凯尔森强烈拒斥的法理学“杂质”，比如伦理学、心理学等。爱尔兰著名法学家凯利曾这样评价凯尔森的理论：“尽管将法律秩序化约为作为一系列前后相继的互赖规范的最低程度的实质内容，在其初始假设点上，凯尔森的模式恰恰不得不进入了下述等级越低越是激烈地拒斥的学科的领地，即心理学、伦理学、社会行为等。……为了衡量法律秩序得以存在以及基本规范得以预设的有效性，凯尔森又一次不可避免地要诉诸于外部因素。”[30]而在论及基础规范时，凯尔森甚至不反对别人将基础规范看作“最低限度的法”，[31]而凯尔森曾经严厉拒绝自然法的“杂质”在其纯粹法理论中出现。这就意味着，我们在追问第一部宪法规范的效力来源时，纯粹法理论已经无法纯粹。纯粹法学坚称自己以实在法为研究对象，但第一部宪法规范的效力来源却无法在实在法的框架内寻找。我们可以这样说：宪法的效力问题在凯尔森规范法理论中是被假定而不是被证明的。

纯粹法学放弃了神圣价值对宪法效力的支撑之后，不仅在理论上无法解释历史上第一部宪法效力的来源，而且在实际上无法面对越来越多的作为纯粹法学反例的宪法文本：许多宪法文本并不宣称自己来源于基本规范，而是来自人民的同意。这些表述基本上出现在宪法的序言中。从纯粹法学的研究对象来看，实在法是纯粹法学的研究对象，实在的宪法毫无疑问应该成为纯粹法学的解说文本，而宪法序言作为宪法文本的一部分，当然也不能回避。凯尔森为了使自己的纯粹法学纯粹起来，不惜将宪法的序言驱逐出宪法的疆域。

“它表达了该宪法意图促进的政治的、道德的和宗教的各种观念。这一序言通常并不规定对人的行为的任何固定规范，因而也就缺乏法律上有关内容。它具有一种与其说法学的性质不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话，宪法的真正意义通常不会起丝毫变化。序言用来给宪法一种更大的尊严并因而也就给予一种加强的实效。……只是在政治意义上，而不是法学意义上，人民才是宪法的来源。”[32]

凯尔森这段话主要针对美国宪法有感而发。在《纯粹法理论》中，凯尔森将这一说法普适化：“一部严格按照宪法创造的法律，也可能具有非规范的内容，它们仅仅是宗教和政治理论的表达——如宣称法律来源于上帝，法律是正义的或者法律能够认识到全体人民的利益。”[33]

纯粹法学在这里出现了一个逻辑上的悖论：一方面宣称自己以实在法为研究对象，不加以价值的评判；但另一方面却以某些实在法不具备规范条件为由，将它们驱逐出自己的研究范围。[34]

第一部宪法的效力从何而来？基础规范是假设的公理，否则我们无法认识法律体系的同一性。凯尔森，这位力图将法律打造成精神数学的法学家，[35]不得不将基础理解为假设的公理。数学是不完全的，而且是不可完全的。[36]这也许就是将法学打造成精神数学之后不得不面对的宿命——我们没有，也不可能将纯粹法学的进路在宪法这一承载了人类理想的法律形态上一以贯之。作为一般法律基础的宪法规范恰恰是纯粹法学向其他研究进路开放的缺口。

 

实际上，凯尔森也从不认为自己的纯法学是完美的。“由于的任务是在一个自然规则的体系中去描述其客观现实性，那么法的任务就是在一个规则的体系中去了解所有的人类法，……纯粹法学理论尽管在细节上可能不完美、不精确，但是毕竟向这个任务的完成迈进了重要的一步。” [37] 这个不完美的细节之一就是对第一部宪法的效力证成，纯粹法学的“分离命题”在第一部宪法的效力证成过程中凸现了“天衣之缝”。

三、当“规则说”遭遇宪法——承认规则与宪法关系的乱象

哈特通过“规则说”来展开自己的“分离命题”。在哈特看来，法律就是规则，规则之所以成为规则，和法律应该是什么的问题无关，与道德没有必然的联系。那么，法律的最终效力来源是什么？哈特通过对规则的分析，认为法律效力的最终来源是“承认”这样一个社会实践。

在哈特看来，法律包含初级规则和次级规则，法律就是初级规则和次级规则的结合。

“在其中一种类型之规则的规范下（这个类型的规则可以被认为是基本的或初级的类型），不论他们愿意不愿意，人们都被要求去做或不做某些行为。另一种类型的规则在某个意义上讲是寄生在第一种类型的规则之上，或者说，对第一种类型的规则而言是次级的（secondary）；因为它们规定了，人类可以通过做或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级类型规则，或者以各种各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作。第一种类型的规则科以义务；第二种类型的规则授予权力，包括公共的或私人的。”[38]

初级规则是针对人的，是设定义务的；次级规则是针对规则设定的，包括改变规则、裁判规则和承认规则，其中承认规则是最重要的，它是规则的门槛——并非所有的社会规则都能成为法律，只有通过了承认规则鉴别，一个社会规则才可以称为法律。

那么，承认的主体是谁？从理论上讲，包括官员和民众。“在任何一个接受承认规则的地方，民众与官员就拥有辨别科予义务之初级规则的权威性标准。”[39]但由于承认规则是在法律实践中被识别的，而且，普通民众没有能力去根据承认规则鉴别义务规则，“一般公民有很大一部分（或许是多数），对于法律的结构，或其效力之判准，根本没有概念。他所遵守的许多特定、个别的法律条文，对他而言，可能只是笼统的‘法律’一字而已。”[40] 因此，承认规则的主体一般是官员。[41]

哈特通过将法律分解为初级规则和第次级规则，并将对初级规则的承认理解为一个社会事实，巧妙地完成了证明负担转移。

当哈特将法律效力最终效力的证明负担转移到“承认”这样一个社会事实时，分析实证主义法学的营垒已经开始向法社会学松动，与凯尔森力图严格区分纯粹法学和法社会学的立场不同，哈特并不忌讳这一点，并将法律的概念称为描述性的。这一松动，解决了纯粹法学因密不透风的体系给理论带来的紧张，也向道德因素进入法律打开了“概念的裂缝”——我们要接受最低限度的自然法。承认最低限度的自然法是否意味着哈特放弃了分离命题？是否意味着分析实证主义的进路向自然法学妥协？

哈特不忌讳自己的理论向法社会学理论的松动，但绝对不能容忍自然法学分析方法向分析实证主法学的渗透。[42]为此，哈特给出了自己的解释。法律和道德之间的联系是一个社会事实，但法律和道德的联系并不是必然的——只有通过了承认规则之门的检验，道德义务才可以成为法律。哈特“绝不能容忍将法律是什么和法律应当是什么的观点加以‘合并’，至多能容忍一种经过消毒处理的‘相互交叉’。”[43]

哈特将承认规则的效力证明负担转移给社会实践这样一个事实，能不能解决宪法的效力证明？“我们怎么能够证明那些肯定是法律的宪法基本条款真的是法？”[44]这是哈特的天问，也是读者的天问。

哈特不能不承认：承认规则内部也有效力等差。“提供判准以衡量法体系内其他规则之效力的‘承认规则’，可以说是‘终极’的规则。并且当数个‘判准’彼此间呈现优越或从属关系时，其中一定有一个是诸判准中的最高者。”[45]成文法国家中，宪法无疑是最高的承认规则——其他的法律都要服从它。在这里，一个循环的逻辑出现了：我们为什么说一个规则是宪法？因为法院在法律实践中说他是宪法；法院的判断为什么具有法律效力？因为法院的司法权来源于宪法。这意味着，宪法授权法院去判断宪法是什么。用哈特的语言表达：宪法作为最终规则需要法院来承认，但法院的司法权又需要宪法来承认——到底谁承认谁？到底谁才是终极标准？

“法院……要把终极的法效力标准确定下来，可是授以法官审判权的法律，其效力本身却必须通过这个终极判准的检验。一部宪法怎么可能把决定宪法是什么权威授予出去呢？”[46]

面对宪法效力的颠覆性追问，哈特这位谦恭的老者以粗暴的方式打断了，并认为对这种追问的打断是一个法律制度得以存在的必要条件。

“不过，如果我们记住虽然每一条规则的有些方面是可疑的，但并非每一条规则的所有方面都可追问，此乃一个法律制度得以存在的必要条件，悖论就会消失。”[47]

即便我们停止这样一个纯逻辑的追问，我们仍然要面对这样一个经验世界里的问题：道德规则出现在宪法文本中如何解释？而这些道德规则并不与哈特所谓最低限度自然法内容重合。这个问题在美国宪法文本中显得尤其突出。最高法院有权根据美国宪法第五修正案中的“实体性正当程序”宣布国会的立法因为违反了一些立法的底线而事实上无效。——国会的立法毫无疑问是一个社会实践活动，但这一社会实践无法超越价值判断。哈特1977年在美国演讲时，对美国宪法第五条修正案的这一规定颇有微词。哈特认为，联邦最高法院宣布国会制定的“清晰而完善，并且以绝大多数通过同时又能满足宪法的所有明确规定的程序性要求”的立法违宪，从而导致该立法事实上无效，“此信条一旦被采信，就保证了美国法院大范围的审查权，并且使得它们在一个有争议的价值判断上漂泊。而且日益明显的是，在运用这些权力不仅监控立法的形式与程序，也监控其内容时，法院的所做所为将与传统法律思想所认为的、在所有国家中所认为的标准的司法功能大不相同：将确定的既存法律规则公正无偏地适用于争诉的解决上。而且，对英国法律人而言，乍看之下，无论如何法院的所作所为在民主社会中都难说是正当的。”[48]哈特还不无揶揄地将美国宪法中的这一规定称为“高贵之梦”。[49]从这段文字我们可以看出，哈特在评价美国宪法的“实体性正当程序”时，已经完全背离了自己坚持的描述性立场，在应然的意义上谈论美国宪法——评点美国宪法的正当性。这多少能够说明，哈特的理论在解释美国宪法时的尴尬。[50]哈特晚年不得不承认，自己早期的理论对法律原则问题缺少关注，进而对美国宪法中出现的对立法权的实质约束予以肯定。在《法律的概念》重版时，哈特事实上修正了自己的观点，坦率地将自己的实证主义称为“柔性的实证主义”（soft positivism）。

哈特的“规则说”遭遇宪法效力的追问，遭遇宪法文本中的道德条款时，要么说“不可追问——这是法律制度得以存在的条件”，进而强行中断逻辑链条；要么说“不正当”，从而撤离自己一贯的描述性立场。“规则”说的“分离命题”在遭遇宪法时，无法在体系内得到逻辑自洽的解释。

四、当“制度实证主义”遭遇宪法：习俗解释与宪法初始选择的龃龉

哈特之后，分析实证主义法学有一个极其重要的分支，那就是以麦考密克和魏因贝格尔为代表人物的“制度实证主义法学”。将该学派称为“分析实证主义”的分支，可能违背制度法学的初衷：制度法学派力图超越自然法学派和分析实证主义法学派的分野。但就该学说强调实然法和应然法的分离，特别是从该学说和哈特学说的递嬗关系观察，该学派与分析实证主义法学派显然有更多的“家族相似”。[51]

“制度实证主义法学”超越哈特的规则说，认为法理学不仅研究规则，而且还研究规则的现实。“这些制度事实是这样一种‘事实’，这种事实是由对事件的解释产生的，这种解释则是以规范秩序作为解释方案加以的。这似乎是循环论证，而且似乎是恶性循环。”[52]“制度实证主义法学派”一方面强调对实证法的研究，另一方面强调制度不仅是规则的集合，同时也是社会事实的一部分。法律的规范性使法律成为思想的客体；同时，法律又是社会事件的一部分，这样，法律又作为社会现实而存在。制度事实在这两个层面来看，具有不同于原始事实的特征。[53]

“分析法学的分析对象是法律秩序，这种法律秩序是由对它负有义务的参与者用行动、语言和思想构成的。对于负有义务的参与者来说，法律知识就是关于法律秩序的规范的知识，和关于制度事实的知识，这种制度事实是由在规范所提供的框架内对自然事件的解释形成的。”[54]

既然法理学的研究对象是制度事实，那么，作为宪法作为制度事实，如果不求助道德假设，其效力来源于哪里呢？麦氏在分析宪法这一制度事实时，抛弃了哈特理论将宪法仅作为承认规则理解的进路，认为宪法规范也是“由承认规则予以承认的，而不是其本身与承认规则等同。假定它有拘束力的话，它还进一步提供虽然是次要的关于承认法律对公民和法院具有约束力的标准。”[55]也就是说，当解释宪法对公民和法院的拘束力时，宪法是承认规则；同时，宪法也是需要承认的规则。作为制度事实的宪法不仅包括规则，而且包括宪法理论。宪法和宪法理论都来源于习俗——宪法规则和道德都可以通过习惯的管道进入宪法。

宪法作为一个制度事实，不来源于先验的道德规范，而是作为实践理性运用结果的习俗，而道德规范正是通过习俗进入了宪法。宪法是对习俗的明确化和标准化。

“从内部观点看，作为任何稳定而持久的宪法的基础的习俗，在我看来，是实践理性的运用。这种理性来源于许多不同的个人同样在这些个人认为是一个完整的社会里关于管理、裁定和执行公共行政的权力的分配。这种同意常常被认为是有益的一种价值观，一般地说，秩序比混乱好。这里所谈的秩序往往也是明显地最有利于那些最热情地同意的人们的私人利益。这种习俗本身不是一个规则宝库，而是一方面它使那些被授权以各种方法制定规则的人所制定的或至少是作了确切陈述的规则合法化；而且，另一方面，它是对待行为标准的实际态度的综合。这些标准可被法官们和立法者们而且实际上被教科书作者们具体化为相对明确的规则。”[56]

但正如麦氏自己所言，对宪法的习俗解释进路只回答了宪法秩序的延续方面：对宪法的遵从和执行是行为累积的结果，但“最初采用宪法秩序时显然是不依赖于习俗的。”[57]麦氏拒绝采用对宪法的价值解释进路，但却无法解释我们当初为什么要选择宪法秩序。峰回路转，“制度实证主义法学”又回到了凯尔森曾经的困境：如何证明第一部宪法的法律效力。凯氏坚持自己的纯粹法学立场，于是说，第一部宪法的法律效力来源于基础规范的假设——“第一部宪法是有法律效力的”。凯氏对第一部宪法效力的解释还有假设存在，但麦氏连假设都没有。“纯粹法学”是一个纯形式的推演，以康德为分析方法，尽管其假设削弱了纯粹法学的解释力，但在逻辑上还算有根的学说。但麦氏的“制度实证主义法学”由于坚持习俗作为法之正当性的根基，容不得假设。而且，从经验的角度看，美国宪法不来源于习俗，而是对习俗的反叛——五月花号上的几个“宪法之父”，他们的习俗是生活在英王统治之下，但“五月花号公约”刚好是他们对习俗反抗——《独立宣言》则旗帜鲜明地与英王决裂；法国的《人权宣言》是以冲向巴士底狱为开端的，我们看到的是打碎旧世界的决心，是对旧习俗的背离。于是，我们当初采用宪法秩序的理由就成为“制度实证主义法学”的未解之迷。[58]建立在“制度事实”基础上的分离命题无法解释宪法的效力来源，也无法从发生学的角度解释经验世界里宪法文本的由来。于是，“制度实证主义”的“分离命题”遭遇宪法时，只能走入死胡同。

五、当“渊源论”遭遇宪法：“主要机关”说与违宪审查制度的冲突

拉兹被称为“排他性实证主义”法学的领军人物，其“分离命题”主要建立在“渊源说”和“权威说”的基础上。拉兹认为之所以成为法律，是因为它构成了人们行为或者不行为的权威性理由，与道德无涉。同时，“一种法理论，只有当它对法律的内容及其存在的检验仅仅依赖于人类行为的事实，而这些人类行为事实又能够以价值中立的术语加以描述，而其适用不求助于道德论证的时候，它才是可承认的。”[59]法律与其他规则的区别是其权威性，而不求助于其内容的正当。[60]

如何鉴别一项规则是法律呢？拉兹提出了“渊源命题”，也称为“社会来源命题”，即主要机关适用的规则就是法律。一项规则为什么是法律？拉兹说道：

（1）关注点不在于一般意义上的法院和法律适用机关的活动，而只是在于主要机关；

（2）人们关注的是主要机关的实际行为，而不是它们应该如何的问题。

那么，什么是主要机关呢？“法庭、裁判所和其他司法主体是重要机关中最重要的部门。但是，其他官员（如警方）也可能是主要机关。”[61]拉兹的“渊源命题”主要是以法院为核心展开的。拉氏也意识到自己的这一说法又可能遭到哈特曾经遭遇的追问：因为法院适用宪法，所以宪法是法律；法院之所以适用宪法，因为其权力来源于宪法——到底谁定义谁？于是，拉兹巧妙地避开了：“为了回答某种法律能否作为某一法律体系的组成部分的问题，人们必须追及到法的标准而不是法律的标准。最终，人们必须思考这样一个普遍的陈述，它不是对于法律的描述，而是关于法律的一个普遍真理。”[62]也就是说，法院适用的规则是法律，这一原理不来源于规范本身，而是来源于“普遍真理”——凯尔森 “基础规范” 的幽灵在拉兹的学说现形了：凯尔森的“基础规范”是假设的，拉兹的“普遍真理”也面临着艰难的证成任务。

但即便拉兹的“普遍真理”无须证成，不言自明，拉兹也没有解决好其前辈在宪法问题上面临的尴尬。法院适用的规则不可能是随意选择的，法律包含着内在的评价系统，这些内在的评价系统决定了法院必须适用某些规则：法律是对法院自由裁量权的限制。[63]主要机关的适用的规则不可能杂乱无章地堆放在一起，为了法律体系的同一性需要，拉兹给设计了最终规则的概念。最终规则和其他法律的相同之处是：它们都渊源于一定的社会事实；最终规则和其他法律的区别是：最终规则有渊源——导源于一定的社会事实，但没有法律上的理由；其他法有渊源——导源于一定的社会事实，而且有法律理由，最终规则是其他法律的理由。法律适用机关有义务适用该法律体系中的法律。拉兹的最终规则显然指议会的立法。[64]但拉兹必须尴尬地面对这一事实：作为最终规则的议会立法尽管被主要机关适用，但却有可能因违反宪法中的某些条款而事实上被逐出法律体系。为此，拉兹谈道：

“在某些法律体系内，有这样一些法律，它们的存在有助于阻碍某些机关把适合于某些条件的规范普遍适用，而且，还可能是这样，即使这些法律事实上是完整意义上的法律。不过，即使这样的法律存在，这也不是通例，法律体系属于一个特定的体系不是因为它的承认规则，而是因为它们都被主要机关承认为法律。”[65]

尽管我们无法考证拉兹这段话是否针对具有违宪审查制度有感而发，但美国等国家的宪法文本却为拉兹的这段话提供了最好的注脚——议会通过的法律有可能因为违反宪法中的某些条款，从而无法普遍的适用，但他们又的确是法律。拉兹显然解决不了这一问题，用一句“这不是通例”虚晃了一枪。这与拉兹对主要机关说的定位倒是合拍：既然主要机关适用说是“普遍真理”，也就存在例外：宪法文本中关于法律正当性底线的条款就构成了拉兹“主要机关适用说”的例外。也许看到了宪法现象的特殊性，拉兹不止一次承认：法律只是体制规范的一部分而不是全部。其实，政治体制规范主要是依靠宪法规则安排的。拉兹为保证自己理论的纯粹性，甚至不惜将宪法传统理解为“非法律规范”。[66]

在此，我们发现，拉兹通过游离哈特的描述立场，进入了思辩。也就是说，被主要机关承认的规则就是法律这一对于法律的鉴别标准没有规范的依据。既然如此，这和拉兹批判的凯尔森关于基本规范的假设又有和区别呢？与凯尔森纯粹法律理论唯一的区别可能就在于：凯尔森说基础规范是假设的，而拉兹说，主要机关说是法理学的普遍真理。这有什么差别吗？拉兹宣称“主要机关说”是“普遍真理”的时候，在逻辑上无法证立，也不符合我们观察到的经验世界。对于美国等国家宪法的例外规定，拉兹用一句“这不是通例”一笔带过了。拉兹学说中的“分离命题”遭遇宪法时，显露出了其解释力的匮乏。

自边沁、奥斯丁开始，分析实证主义法学家就力图区分法律和道德，“分离命题”是他们学说中的主线。边沁、奥斯丁看到了宪法的道德性，干脆将宪法排斥在其法律体系之外，“法律是主权者的命令”并不是针对宪法而言的。在边沁、奥斯丁生活的时代，成文宪法的数量不多，他们将宪法排除在法律体系之外，其理论在经验的世界里并非荒谬绝伦。但到了凯尔森时代，“宪法是法律”已成为“集体无意识”，于是，凯尔森及其以后的分析实证主义法学家在展开“分离命题”时，宪法的道德性就成了一道坎：要想将“分离命题”贯彻到底，必须逾越它。凯尔森将宪法的效力托付给了假设的基础规范，但凯尔森的“精神数学”在给现实的宪法文本求解时，终因解释力匮乏而遭诟病。哈特力图在规则体系内通过“承认规则”解决宪法规范的效力问题，虽然避免了宪法和道德的瓜葛，但却碰到了逻辑上的困难：宪法需要法院的承认，但法院的全力又需要宪法承认——到底谁承认谁？麦考密克和拉兹——两位哈特的得意门生从规则的框架中突围，求助于规则以外的标准。麦考密克求助于制度事实，进而求助于风俗；拉兹则从另一个方向突围，求助于“主要机关”，并认为“主要机关”标准不是规则内的标准，而是法理学的普遍真理。如果说麦考密克逃向了法社会学立场的话，拉兹就是逃向了逻辑论的立场。但令人遗憾的是，这两个方向的逃离并没有解决哈特的悖论，反而是从一个死胡同进入了另一个死胡同：两种路径都碰到了有力的反诘——很多宪法文本与风俗的延续无关，连麦考密克也不得不承认，第一部宪法的产生与风俗无关；“主要机关”说作为解释宪法的理由，在英国可能有较强的解释力，但在有违宪审查的国家则很难自圆其说——宪法中关于法律正当性底线的条款可能让某些法律无法被“主要机关”适用。兹只能用“那不是通例”来搪塞。如果说麦考密克还承认自己理论不完善的话，拉兹采用的就是鸵鸟战术。

如果说一般法律的效力来源可以从宪法中寻找，从而获得正当性支持，“分离命题”尚可成立的话，那么，离开了道德，宪法的效力来源在哪里？其实，宪法问题一直是分析实证主义法学之“分离命题”的阿喀琉斯之踵：分析实证主义法学和法学的论争多在宪法领域展开。[67]

宪法的确政治性和法律性兼备，从而使文本融道德性和规范性于一炉，这就决定了宪法学的研究进路不可能是单一的。在意识形态宪法学时代，“宪法已经被推崇得更像一件用来膜拜的圣物，而不是一份用于阅读和解释的文件。”[68]今天我们的确要做“祛魅”的努力，但这种“祛魅”不应以彻底否认宪法的意识形态研究方法为进路。意识形态宪法学的缺失在于将意识形态理解为宪法研究的唯一进路，同样，我们今天采纳的“祛魅”进路其实也只是一种可能的进路：从一个路径接近宪法，并不必然意味着屏蔽其他路径。任何武器都是有缺陷的：所谓“寸有所长，尺有所短”，分析实证主义法学可以帮助我们清理因对意识形态宪法学过分的路径依赖导致的神秘化和空洞化，但不可能帮助我们解决所有的宪法学问题：分析实证主义法学于宪法研究而言，是一柄剑，但不可能是屠龙之剑。因此，我们需要的是宪法学研究的多种路径，其中也包含意识形态的研究路径。[69]我们在倒洗澡水的时候，不能将孩子也倒了出去——“矫枉”未必要“过正”。
 
 
注释:
  [1]规范宪法学力图区分事实与价值，满足于规范内部的自足合理性。参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第8页。如果将宪法解释理解为纯粹探求宪法规范客观内涵的活动，则宪法解释基本与价值无涉。但韩大元教授认为宪法解释与政治共同体和社会的基本价值体系密切相关。因此，韩大元教授主张的宪法解释学并不准备将宪法规范与价值屏蔽。参见韩大元等著：《宪法学专题研究》，人民大学出版社2004年版，第169页。
 
  [2] 张千帆教授就认为对宪法的实证研究能奠定宪法学的基础，中国的宪法学研究应该从意识形态研究转变为实证研究。参见张千帆：《从“人民主权”到“人权”——中国宪法学研究模式的变迁》，《政法》2005年第2期，第4页。
 
  [3] 对于分析实证主义法学的知识脉络，可参见李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000年版；陈景辉：《法律的界限：实证主义命题群之展开》（中国政法大学博士学位，未发表），在清华同方“优秀博硕士论文库”可搜索。
 
  [4] [英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第360页以下。
 
  [5] Jeremy Bentham.Of laws in general.edited by H.L.A Hart. University of London,The Athlone press,1970,p.1.霍布斯早于边沁提出了“法律是主权者的命令”这一命题，但霍布斯不主张“分离命题”，认为实证法是自然法的一部分。哈特认为分离命题是分析实证主义法学的基本命题，因此，学界一般并不将霍布斯列为分析实证主义法学家的行列。
 
  [6]边沁早期的著作没有过多地涉及到宪法。《道德与立法原理导论》只在有关法律分类的时候谈到了宪法。《道德与立法原理导论》涉及的基本原理基本是以刑法和民法为对象展开的分析。迪蒙1802年用法文出版时书名并不是《道德与立法原理导论》，而是《民法和刑法论》，而边沁的初衷是将《道德与立法原理导论》作为刑法典梗概的导论。参见[英] H.L.A .哈特：《〈道德与立法原理导论〉导言》，载[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第37页。即便是专门论述法律的《法律概要》（Of laws in general），边沁也主要在讨论民法和刑法问题。See Jeremy Bentham. Of Laws in General.edited by H.L.A Hart. University of London,The Athlone press,1970,p.196，209.

  
  [7][10] Jeremy Bentham.Of Laws in General.Edited by H.L.A Hart. University of London,The Athlone press,1970,p.16.
 
  [8] Jeremy Bentham. Of Laws in General. Edited by H.L.A Hart. University of London,The Athlone press,1970,p.64.
 
  [9][11] Jeremy Bentham. Of Laws in General. Edited by H.L.A Hart. University of London,The Athlone press,1970,p.67.
 
  [12] 参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第82页。
 
  [13]Jeremy Bentham. Constitutional Code. Edited by F.Rosen and J.H.Burns. Oxfod University Press, 1983.p.29.边沁关注高度关注宪法是1821年以来的事情。1821年11月，边沁接受葡萄牙议会（cortes）的邀请，为该国起草刑法、民法和宪法。但此时的边沁已73岁，思维大不如前。边沁为葡萄牙的立法可以用“龙头蛇尾”来形容。边沁于是宣称：他组织起草的宪法典不仅适用于葡萄牙，而且适用于整个欧洲和世界。边沁1830年出版了他的宪法典，这时的宪法典已不再是一部法典，而是一部学术著作。
 
  [14] 对边沁这一思想的展开论述可参见Oren Ben-Dor. Constitutional Limits and the Public Sphere. Hart Publishing , Oxford –Portland, 2000,p. 162.边沁的早期著作也提到过这一思想，但没有展开。参见[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，商务印书馆1995年版，第221页。在该书中，边沁从服从习惯的角度对宪法发生约束力的机制进行了解释——主权者之所以服从宪法，是因为他们有服从的习惯。
 
  [15] 刘星：《译者序：奥斯丁的“法的范围”》，载[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，法制出版社2002年版，第5页。
 
  [16]  [17] 第154页[18] 第286页[19][21]  第282页。[20]第292页。 [英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第146页。

  [22] 关于凯尔森纯粹法学和新康德之间的关系，凯尔森曾经公开宣布：“借助于柯亨对康德的解释，我获得了正确构造法和国家概念的决定性认识论观点。”转引自李桂林、徐爱国：《分析实证主义法学》，武汉大学出版社2000年版，第127页。
 
  [23] 凯尔森不仅要祛除法理学中的功利这一“杂质”，而且要去掉法理学中的社会学因素。凯尔森曾对奥斯丁法理学中的社会学成分颇有微词，认为这会导致法理学和社会学的混淆。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第192页以下。
 
  [24] Hans Kelsen , Pure Theory of Law. 中国社会出版社1999年版（影印），第1页。
 
  [25][26]第125页[27]第182页[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第150页以下。
 
  [28] Hans Kelsen , Pure Theory of Law. 中国社会科学出版社1999年版（影印），第53页。
 
  [29] Joseph Raz, Kelsen’s Theory of Basic Norm, in Stanley L. Paulson and Bonnie Litschewski Paulson , Nomativity and Norms :Critical Perspectives on Kelsonian Themes , Clarendon press , 1988 , pp.52-53.
 
  [30][爱]J·M·凯利：《西方思想简史》，王笑红译，法律出版社 2002年第 1 版，第 368 页。
 
  [31] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第478页。
 
  [32] [奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第290页。
 
  [33] Hans Kelsen , Pure theory of law. 中国社会科学出版社1999年版（影印），第52页。
 
  [34]这个悖论还体现在“违宪的法律是不是法律”这个问题的展开中。如果从凯尔森宣称的实证主义立场出发，违宪的法律也是法律。但凯尔森认为，违宪的法律不是法律。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第175页。
 
  [35]柯亨在《纯粹意志的伦理学》中认为：“如果说数学是科学的数学,那么法学就好象是精神科学的数学。”所以,将法学体系建构成数学式的严密逻辑系统,凭这种高度形式化使法学和其它社会科学相区别是凯尔森纯粹法学的目的。参见郑涌：《批判哲学与解释哲学》，中国社会科学出版社1993年版，第127页；梁晓俭：《试论凯尔森基础规范理论的合理性》，《法学》2002年第2期，第135页。
 
  [36]这就是著名的“哥德尔不完全性定理”。因这个命题是被奥地利数学家哥德尔(1906-1978)在十九世纪二、三十年代证明,由此得名。该定理表明了“数学的不可穷尽性,确定了形式系统(或机程序)的局限性”。“即使形式数学系统也存在不可判定、不能证明的命题。”参见[美]王浩：《哥德尔》，康宏逵译，上海译文出版社1997年版，第203页。
 
  [37]转引自 David Schiff, Modern Positivism：Kelsen’s Pure Theory of Law,in James Penner, David Schiff and Richard Nobles(ed.), Introduction to Jurisprudence and Legal Theory ： Commentary and Materials,Butterworths, 2002, p.191.
 
  [38][39]第95页[40]第108页 [英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第83页。
 
  [41] 拉兹也认为哈特承认规则的主体应该是官员，特别是法官。参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第238页。
 
  [42] 哈特在阐述分析实证主义法学的几个特征时强调：法律和道德的分离是分析实证主义法学的基本特征。参见[英]H.L.A 哈特：《法理学与哲学集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第53页以下。
 
  [43] [美]朗·富勒：《实证主义与忠于法律——答哈特教授》，何作译，载强世功：《法律的现代性剧场》，法律出版社2006年版，第144页。
 
  [44][46]第147页[45]第100页。 [英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第105页。
 
  [47]H.L.A Hart, The Concept of Law.中国社会科学出版社1999年版（影印），第148页以下。原文是：But the paradox vanishes if we remember that though every rule maybe doubtful at some points, it is indeed a necessary condition of legal system existing, that not every rule is open to doubt on all points. 许家馨、李冠宜翻译为：如果我们记着以下这事，这表面上的矛盾就会消失，即虽然每一项规则在某些点上可能是可疑的，然而并不是每一项规则在所有点上都如此可疑。[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第147页。张文显等翻译为：如果我们记住虽然每一条规则的所有方面都是可疑的，但并非每一条规则的所有方面都可疑问，此乃一个法律制度得以存在的必要条件，以上而非就会消失。[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第150页。许家馨的译本没有将is open to翻译出来，而张文显等的译本虽然将is open to的意思传达出来了，但对every rule maybe doubtful at some points的翻译显然存在笔误，读者无法理解。

  
  [48] [英]哈特：《英国人眼中的美国法：噩梦与高贵之梦》，载[英] 哈特：《法理学与集》，支振锋译，出版社2005年版，第132页。该文最早发表在Georgia Law Review, 1977年9月第11卷，第969页以下。
 
  [49] 与之相应，哈特将霍姆斯的学说称为“噩梦”，因为按照霍姆斯的观点，“法律的生命不再逻辑而在经验”，这事实上是允许法官立法。在哈特看来，法官根据公民的财产权和自由权之宪法规定宣布议会立法无效，或者根据经验立法都是“梦”，不应该成为现实世界的法理学。参见[英]哈特：《英国人眼中的美国法理学：噩梦与高贵之梦》，载[英] 哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，法律出版社2005年版，第133页。
 
  [50]其实，哈特的理论可能主要以英国法为背景展开。英国是一个议会主权的国家，存在着最高的国家权力——立法权，因此也存在着最终的系谱性的承认规则——议会的立法。而且，英国也没有成文宪法，议会的立法不会因为违反宪法中的某一道德原则而宣布违宪。但在具有成文宪法的美国，立法权、行政权和司法权是基本平行的三种国家权力，很难从程序上找出一个最终的承认规则——到底谁的规则才是最终的？而且，并非所有的宪法争议都有事先明示的规则摆在那里供，联邦最高法院甚至经常推翻以前的判例。美国宪法的最终效力很难求助于承认规则。这也许能够解释哈特一生中发生的两次大的论辩（一次是跟德沃金，一次是跟富勒）都是跟美国学者之间发生的。 当然，我们可以为哈特辩解：哈特的法理学不可避免地带上“地方知识”的特征。但哈特认为法理学要提供一种普遍关于法律是什么的理论：这种解释不应局限于对任何特定的法律体系或法律文化的考察，而是对一种具有规则之治特征的复杂制度的阐释和厘清。See William C. Starr, Law and mority in H.L.A Hart’s Legal Philosophy. Marquette law review, Vol(67)(1983-1984) ,PP.679,680.
 
  [51] 事实上，自哈特以来，分析实证主义法学派和法学派、和社会法学派之间的界限日益模糊。两个学派在争论的过程中，都不同程度地吸收了对方的研究结论。也因为这一原因，分析实证主义法学自哈特以来，被称为“新分析实证主义法学”，以区别于传统的分析实证主义法学。正是在这个意义上，博登海默甚至将德沃金作为分析实证主义法学的代表人物之一。当然，如果往前追溯，如果不以分离命题作为分析实证主义法学的标志特征，霍布斯最早提出了法律是主权者的命令。但霍布斯不主张分离命题，因此，本文没有将其列入分析实证主义法学派的代表人物。参见[美]E·博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，政法大学出版社1999年版，第127页。
 
  [52] [英]尼尔·麦考密克，[奥]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第123页。
 
  [53] 原始事实与“自然事实”同义，指不受人力制约的事实。参见[英]尼尔·麦考密克，[奥]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第94页以下。
 
  [54] [英]尼尔·麦考密克，[奥]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第128页。麦氏在这里多少有点误会哈特。因为哈特也看到了宪法规则需要承认，需要法官的承认。只不过二者强调的重点多少有点不同。
 
  [55]   [57][英]尼尔·麦考密克，[奥]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第224页。
 
  [56] [英]尼尔·麦考密克，[奥]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第225页以下。
 
  [58] 麦考密克的《制度道德与宪法》更象一篇评论性的文章，正如他自己所言，他要做的工作是找到德沃金和分析实证主义法学的交叉点。
 
  [59] [英] 约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第35页。
 
  [60] 拉兹的权威理论与分析实证主义法学家稍有差别。将权威理解为“服务性权威”，即服务于人民的权威。拉兹虽然被称为排他性实证主义法学家，但因为其服务性权威理论，被很多学者认为：拉兹虽然力图与哈特最地限度的自然法理论决裂，但拉兹的学说其实与自然法理论有很多沟通的地方。甚至有的学者认为，自哈特以来，自然法理论与分析实证主义理论的区分已经没有意义。See Cristobal Orrego. Joseph Raz’s Service Conception of Authority and Natural Law Theory. The American Journal of Jurisprudence. 2005,vol(50), p.317.Keith C. Culver. Shiner on “Detached Legal Statement. Canadian journal of law and Jurisprudence.1995.vol(8).347.Jonathan M.Breslin. Making inclusive positivism compatible with Razin authority. Canadian journal of law and Jurisprudence.2001.vol(8).133.
 
  [61] [英] 约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第96页。
 
  [62] [英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第238页。
 
  [63] 参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第98页。拉兹所说的主要机关适用的规则是法律，在两个意义上使用。第一层意义，是主要机关事实上适用的规则；第二个意义，是主要机关应该适用的规则。
 
  [64] 参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第59页以下。
 
  [65] [英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，吴玉章译，中国法制出版社2003年版，第238页以下。根据原文对译文作了适当修改。。
 
  [66] 参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第87页。拉兹说道：“某些非法律的规范更为有限，Dicey的宪法传统就是其中的一例。”戴雪所说的宪法传统，雷宾南翻译为宪典，而以成文形式颁布的规则称为“宪法”。戴雪认为宪典英宪的重要组成部分，事实上也的确如此——英国宪法规则大多以习惯的形式存在。参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第105页以下。
 
  [67] 麦考密克清醒地意识到这一点，专门论述了这个问题。参见[英]尼尔·麦考密克，[奥]奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第205页。
 
  [68] Michael Kammen, A Machine That Would Go of Itself: The Constitution in American Culture，New York: Knopf, 1986), p.3.
 
  [69]主张对宪法做意识形态研究的不单是中国学者，也不单是主张法之阶级性的学者。荷兰的宪法学家亨克·范·马尔塞文等就主张宪法学的研究进路包括：研究的途径、制度的研究途径、意识形态的研究途径、功能的研究途径、结构——功能的研究途径、体系的研究途径等。他们还认为，只有综合通过这些途径，才能得出“深思熟虑的结论”。参见[荷]亨克·范·马尔塞文等：《成文宪法——通过机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社2007年版，第266页以下。